Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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TJSC. Saiba um pouco mais sobre a fixação do termo legal da falência (artigo 99, inciso II da Lei Federal n. 11.101/2005)

Data: 22/10/2019

A respeito deste dispositivo legal, oportuno destacar o magistério de Carlos Henrique Abrão e Paulo Salles de Toledo:

A fixação do termo legal é condição sine qua non dos efeitos da sentença que decreta falência do devedor insolvente, e projeta para o passado lapso de tempo no qual a prática de eventual ato não pode ser tida de boa-fé se for prejudicial à massa, aos credores ou a terceiros. [...] A razão de ser do termo legal de noventa dias é a contemplação da validade e eficácia dos negócios efetivamente realizados que poderiam, em tese, comprometer a massa e debilitar o seu patrimônio, subordinando-se à revocatória ou qualquer ação que especifica interesse em infirmar o ato concretizado. (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 360)

Fábio Ulhoa Coelho leciona que "esse termo tem importância também para a ineficácia perante a massa de alguns dos atos que frustram os objetivos do processo falimentar. Quando a falência tem por fundamento a impontualidade injustificada ou execução frustrada, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias do primeiro protesto por falta de pagamento; na hipótese de pedido fundado em ato de falência ou autofalência, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias da petição inicial; e se é o caso de convolação em falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial homologada em juízo, não pode retrotrair por mais de 90 dias do respectivo pedido" (Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas São Paulo: Saraiva, 2014, p. 364-365).

Na mesma linha de raciocínio, é o entendimento de André Luiz Santa Cruz Ramos: "Se o pedido é fundado na prática de atos de falência, considerar-se-á a data do próprio pedido de falência, retrotraindo por até 90 dias. Se, todavia, a decretação é decorrente da convolação de recuperação em falência, considerar-se-á a data do respectivo requerimento da recuperação, também a retrotraindo por até 90 dias" (Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 664).

Íntegra do acórdão:

Agravo de Instrumento n. 4003371-02.2016.8.24.0000, de Brusque

Relator: Desembargador Luiz Zanelato

AGRAVO DE INSTRUMENTO (ARTIGO 1.015, INCISO XIII, DO CPC/2015, E ARTIGO 100 DA LEI Nº 11.101/05). AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONVOLA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA.

RECURSO DE UM DOS CREDORES.

FIXAÇÃO DO TERMO LEGAL DA FALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROTRAIR MAIS DO QUE NOVENTA DIAS DA DATA DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 99, II, E 74 DA LEI Nº 11.101/05. DATA DO PRIMEIRO PROTESTO QUE APENAS SERVE DE PARÂMETRO QUANDO O FUNDAMENTO DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA FOR A IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA. DECISÃO MANTIDA.

Quando a falência tem por fundamento a impontualidade injustificada ou execução frustrada, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias do primeiro protesto por falta de pagamento; na hipótese de pedido fundado em ato de falência ou autofalência, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias da petição inicial; e se é o caso de convolação em falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial homologada em juízo, não pode retrotrair por mais de 90 dias do respectivo pedido" (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas São Paulo: Saraiva, 2014, p. 364-365).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4003371-02.2016.8.24.0000, da comarca de Brusque Vara Comercial em que é Agravante Siderquimica Indústria e Comércio de Produtos Químicos S/A e Agravados Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda e outro.

A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Salim Schead dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Guilherme Nunes Born.

Florianópolis, 6 de dezembro de 2018.

Desembargador Luiz Zanelato

Relator

RELATÓRIO

Siderquimica Indústria e Comércio de Produtos Químicos S/A interpôs agravo de instrumento de decisão interlocutória de fls. 59-64, proferida nos autos da ação de recuperação judicial n. 0001961-41.2016.8.24.0011, movida por/em face de Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda, em curso no Juízo da Vara Comercial da comarca de Brusque, que decretou a convolação em falência, nestes termos:

[...] Pelo exposto, estando caracterizados os requisitos legais, com fundamento no art. 56, §4º, e art. 73, III, ambos da Lei n. 11.101/2005, convolo a recuperação judicial em falência das empresas Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda., CNPJ n. 13.771.791/0001-03, e Lavanderia Targho Ltda. EPP, CNPJ n. 81.525.438/0001-95, ambas administradas por Marco Aurélio Hort. Por conseguinte:

3.1. Estipulo como termo legal da falência o dia 25 de outubro de 2016 (art. 99, inciso II, LRF), considerando que o pedido de recuperação judicial foi ajuizado em 22/1/2016, observando-se o contido no artigo 74 da LRF.

3.2. Nomeio administrador judicial na pessoa do advogado Gilson Sgrott (art. 99, IX, da LRF), intimando-se-o para tomar as medidas necessárias previstas nos art. 22 e 33 da Lei Falimentar. Fixo sua remuneração em 5% do valor de venda dos bens na falência, a teor do artigo 24 da LRF, sendo que 60% do valor fixado poderá ser levantado após a realização do ativo e os 40% restantes, com o relatório final (art. 155, LRF).

3.3. Suspendo todas as ações ou execuções contra a falida, ressalvadas as hipóteses previstas nos § § 1º e 2º do art. 6º da LRF (art. 99, inc. V, da LRF), ficando suspensa a prescrição;

3.4. Fica proibida a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens da empresa devedora sem autorização judicial e manifestação do Comitê de Credores (se houver) (art. 99, inc. VI, da LRF);

3.5. O Administrador Judicial deverá atualizar a lista de credores, nos moldes das decisões proferidas nos incidentes havidos durante a recuperação judicial. Intime-se para providências, no prazo de cinco dias. Após, expeça-se edital, nos termos do art. 99, parágrafo único, da Lei 11.101/2005. [...] (fls. 59-64)

Posteriormente, a magistrada proferiu decisões retificando as datas constantes do capítulo ora impugnada às fls. 1400 e 1435 do SAJPG.

Revogo a decisão de fl. 1400.

A data correta que deve constar no parágrafo 3.1 de fl. 1359, é dia 25 de outubro de 2014.

Portanto, retifico o item 3.1. da decisão proferida, nos seguintes termos:

"3.1. Estipulo como termo legal da falência o dia 25 de outubro de 2014 (art. 99, inciso II, LRF), considerando que o pedido de recuperação judicial foi ajuizado em 22/1/2015, observando-se o contido no artigo 74 da LRF".P. R. I., fazendo esta, parte integrante daquela decisão (fls. 1356-1361). (fl. 1435 do SAJPG)

Nas razões recursais, a parte agravante sustenta, em síntese, que: (a) quando houve o ajuizamento da demanda recuperacional, já existiam inúmeros protestos lavrados contras as agravadas; (b) os protestos existentes comprovam de maneira formal e solene que os agravados já estavam em situação pública e notória de inadimplência desde de muito antes do ajuizamento do pedido de recuperação judicial; (c) havia milhares e milhares de protestos, sendo que muitos deles datavam dos anos de 2013 e 2014, ou seja, desde muito antes do protocolo do pedido de recuperação judicial, que se deu em 22-01-2015; (d) sendo manifesta a demonstração de que o estado pré-falimentar das agravadas já estava delineado muito antes do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, a fixação do termo legal tendo como base única e exclusivamente a data da formulação do pedido recuperacional apenas favorece a empresa devedora, em detrimento de toda a universalidade de credores prejudicados.

Ao finalizar, requereu o provimento ao recurso para ser reformada a decisão interlocutória agravada e, por conseguinte, para o fim de que o termo legal seja fixado tendo como base a data do primeiro protesto lavrado em desfavor das empresas falidas, não obstante o processo falimentar ser decorrente de um pedido frustrado de recuperação judicial.

Pela decisão monocrática de fls. 96-98, houve o indeferimento dos pedidos de tutela antecipada recursal e de efeito suspensivo ao recurso.

Intimada, a parte agravada deixou de oferecer contrarrazões no prazo legal.

Vieram os autos conclusos por redistribuição.

Este é o relatório.

VOTO

O agravo de instrumento foi interposto de decisão interlocutória proferida já na vigência do Código de Processo Civil de 2015, de sorte que os juízos de admissibilidade e de mérito, bem como o processamento do recurso devem ser realizados à luz da nova legislação processual.

Assim, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do recurso, que passa a ser analisado.

Trata-se, na origem, de ação de recuperação judicial ajuizada em 22-01-2015 por Gabisa Indústria e Comércio de Malhas Ltda. e Lavanderia Targho Ltda. EPP. No curso do procedimento recuperacional, após ter sido deferido o processamento e convocada assembleia geral de credores para votação do plano de recuperação apresentado, houve a rejeição por unanimidade dos credores.

Diante disso, foi proferida decisão pelo juízo de primeiro grau decretando a falência das devedoras empresárias, nos termos do art. 73, III, da Lei nº 11.101/05, in verbis:

Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

I - por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;

II - pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;

III - quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;

IV - por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.

A agravante, credora das falidas, interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, com arrimo no art. art. 100 da Lei nº 11.101/05, com o propósito de discutir apenas o capítulo decisório que fixou o termo legal da falência a data de 25-10-2014, considerando a data do pedido de recuperação judicial protocolado em 22-01-2015 (fl. 01 do SAJPG).

De acordo com o artigo 99, II, da Lei de Falências e Recuperação de Empresas, "a sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: [...] II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados"

A respeito deste dispositivo legal, oportuno destacar o magistério de Carlos Henrique Abrão e Paulo Salles de Toledo:

A fixação do termo legal é condição sine qua non dos efeitos da sentença que decreta falência do devedor insolvente, e projeta para o passado lapso de tempo no qual a prática de eventual ato não pode ser tida de boa-fé se for prejudicial à massa, aos credores ou a terceiros. [...] A razão de ser do termo legal de noventa dias é a contemplação da validade e eficácia dos negócios efetivamente realizados que poderiam, em tese, comprometer a massa e debilitar o seu patrimônio, subordinando-se à revocatória ou qualquer ação que especifica interesse em infirmar o ato concretizado. (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 360)

Fábio Ulhoa Coelho leciona que "esse termo tem importância também para a ineficácia perante a massa de alguns dos atos que frustram os objetivos do processo falimentar. Quando a falência tem por fundamento a impontualidade injustificada ou execução frustrada, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias do primeiro protesto por falta de pagamento; na hipótese de pedido fundado em ato de falência ou autofalência, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias da petição inicial; e se é o caso de convolação em falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial homologada em juízo, não pode retrotrair por mais de 90 dias do respectivo pedido" (Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas São Paulo: Saraiva, 2014, p. 364-365).

Na mesma linha de raciocínio, é o entendimento de André Luiz Santa Cruz Ramos: "Se o pedido é fundado na prática de atos de falência, considerar-se-á a data do próprio pedido de falência, retrotraindo por até 90 dias. Se, todavia, a decretação é decorrente da convolação de recuperação em falência, considerar-se-á a data do respectivo requerimento da recuperação, também a retrotraindo por até 90 dias" (Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 664)

No presente caso, a decisão agravada decretou a falência por convolação da recuperação judicial, diante da rejeição do plano apresentado pela recuperanda na assembleia-geral de credores. Nesse contexto, a fixação do termo legal de falência não guarda qualquer correlação com protestos cambiais, mas sim com o próprio pedido de recuperação judicial, de modo que lapso temporal não deve recuar para além de 90 (noventa) dias da data da propositura da ação.

Isso porque, como se viu, o art. 99, II, da Lei nº 11.101/05 estabelece três parâmetros para a fixação do termo legal de falência, sendo que cada um deles deve guardar pertinência com o motivo que ensejou a decretação da falência.

Ou seja, somente na ação de falência por impontualidade injustificada, a qual tem como causa de pedir o inadimplemento sem razão de direito "de obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência".

Ademais, o art. 74 da Lei de Falência dispõe que "na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma desta Lei".

Sobre o tema, extrai-se da jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONVOLADA EM FALÊNCIA. TERMO LEGAL FIXADO NO 90º DIA, CONTADO DO AJUIZAMENTO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO. LEI 11.101/2005, ART. 90, INC. II. DESCABIMENTO DE FIXAÇÃO A PARTIR DA DATA DO PRIMEIRO PROTESTO, POR NÃO SE TRATAR DE FALÊNCIA DECRETADA COM FUNDAMENTO NO ART. 94, INCISOS I E II DA LEI 11.101/2005. NÃO DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE QUALQUER ATO OU FATO QUE RECOMENDE A ADOÇÃO DE OUTRO MARCO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. [...] Na hipótese, como visto, trata-se de convolação de recuperação judicial em falência, razão pela qual a decisão agravada se apresenta incensurável, conforme, também, a seguinte lição doutrinária: "O juiz ao fixar o termo legal levará em conta 3 (três) situações distintas e alternativas, a saber: a) pedido de falência; b) pedido de recuperação judicial; c) primeiro protesto por falta de pagamento. A primeira: pedido de falência ­ é própria para o pedido com fundamento em atos de falência (inciso III, art. 94), podendo, também, ser utilizada no caso de autofalência; a segunda: pedido de recuperação judicial ­ para a hipótese de convolação da recuperação judicial em falência; a terceira ­ primeiro protesto por falta de pagamento ainda ativo ­ para as hipóteses de impontualidade, nos casos dos incisos I e II, do art. 94, da LRF" (Falências e Recuperações de Empresas ­ Luiz Guerra ­ Vol. 3, Guerra Editora, pág. 437) [...]. (TJPR Agravo de instrumento nº 950925-5. Relator(a): Mário Helton Jorge Órgão Julgador: 17ª Câmara Cível. Data do Julgamento: 03/09/2012 11:17:00. Data da Publicação: DJ: 944 10/09/2012)[destacou-se]

Vale destacar que, a despeito da fixação do termo legal da falência, isso não impede que os credores venham impugnar negócios jurídicos eventualmente passíveis de serem considerados ineficazes ou revogáveis, na forma dos artigos 129 e 130 da Lei nº 11.101/05, mediante a comprovação dos pressupostos legais correspondentes.

À luz destas ponderações, mostrando-se acertada a decisão interlocutória hostilizada pela via do agravo de instrumento em apreciação, sua manutenção é medida que se impõe.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É como voto.

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