Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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IMPORTANTE! STJ. Em caso de recuperação judicial de grupo econômico, todas as sociedades empresárias devem cumprir individualmente o requisito temporal de 2 (dois) anos previsto no 'caput' do artigo 48 da Lei Federal n. 11.101/2005 

Data: 13/08/2019

É possível a formação de litisconsórcio ativo na recuperação judicial para abranger as sociedades integrantes do mesmo grupo econômico.

As sociedades empresárias integrantes de grupo econômico devem demonstrar individualmente o cumprimento do requisito temporal de 2 (dois) anos de exercício regular de suas atividades para postular a recuperação judicial em litisconsórcio ativo.

Íntegra do acórdão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.665.042 - RS (2017⁄0074227-5)

RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : VOLPATO ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S⁄A
RECORRENTE : LOJAS VOLPATO LTDA
RECORRENTE : REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMESTICOS LTDA
ADVOGADOS : DARCIO VIEIRA MARQUES E OUTRO(S) - RS003806
GIOVANI QUADROS ANDRIGHI - RS028682
RAFAEL BRIZOLA MARQUES - RS076787
RECORRIDO : BANCO BRADESCO S⁄A
ADVOGADOS : ELÓI CONTINI - RS035912
TADEU CERBARO E OUTRO(S) - RS038459

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. ART. 48 DA LRF. ATIVIDADE REGULAR. DOIS ANOS. CISÃO EMPRESARIAL.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3⁄STJ).
2. Cinge-se a controvérsia a definir se, em caso de recuperação judicial de grupo econômico, todas as sociedades empresárias devem cumprir individualmente o requisito temporal de 2 (dois) anos previsto no caput do art. 48 da Lei nº 11.101⁄2005.
3. É possível a formação de litisconsórcio ativo na recuperação judicial para abranger as sociedades integrantes do mesmo grupo econômico.
4. As sociedades empresárias integrantes de grupo econômico devem demonstrar individualmente o cumprimento do requisito temporal de 2 (dois) anos de exercício regular de suas atividades para postular a recuperação judicial em litisconsórcio ativo.
5. Na hipótese, a Rede Varejo Brasil Eletrodomésticos Ltda. - concebida após a cisão de sociedade com mais de 2 (anos) de atividade empresarial regular - pode integrar a recuperação judicial, considerando-se as diversas peculiaridades retratadas nos autos.
6. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Brasília (DF), 25 de junho de 2019(Data do Julgamento)

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por VOLPATO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A. e OUTROS com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LITISCONSÓRCIO ATIVO. GRUPO ECONÔMICO. TEMPO DE ATIVIDADE. COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL. ART. 48 DA LRF.
1. A existência de grupo econômico e formação de litisconsórcio ativo no pedido de processamento da recuperação judicial não afasta a necessidade de as empresas, isoladamente, comprovarem a presença dos requisitos necessários ao deferimento.
2. Hipótese em que a agravante Rede Varejo Brasil Eletrodomésticos Ltda foi constituída há menos de dois anos, não havendo falar em processamento do pedido de recuperação judicial, por desatendido o requisito elencado no art. 48 da Lei n. 11.101⁄2005.
RECURSO PROVIDO" (fl. 301 e-STJ).

Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 340-344 e-STJ).

Em suas razões recursais (fls. 354-375 e-STJ), os recorrentes alegam violação dos arts. 489, § 1º, I e IV, e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, 47 e 48 da Lei nº 11.101⁄2005 e 29, § 1º, da Lei nº 6.404⁄1964.

Asseveram que o acórdão recorrido deixou de analisar matérias relevantes para o deslinde da controvérsia, especialmente as teses acerca dos efeitos da cisão societária e "das repercussões do indeferimento do processamento da Recuperação Judicial para uma empresa do grupo econômico, quando todas elas requerem o benefício em litisconsórcio ativo" (fl. 360 e-STJ).

Afirmam que o pedido de recuperação judicial foi formulado em litisconsórcio ativo porque todas as empresas do grupo têm estreita relação de natureza comercial, tributária e financeira.

Ponderam que, em caso de grupo econômico, as responsabilidades são solidárias nas esferas civis, tributárias e trabalhistas, não havendo, por isso, como propor o plano de soerguimento de forma separada.

Aduzem que a exigência do período de 2 (dois) de atividade para formular o pedido de recuperação judicial (LRF) foi estipulado para o caso de uma única sociedade postular a benesse legal, não se aplicando ao caso ora em apreço, visto tratar-se de "grupo econômico, formado por três empresas umbilicamente ligadas, sendo que uma delas nasceu da cisão de outra" (fl. 363 e-STJ).

Esclarecem que, apesar de a Rede Varejo Brasil Eletrodomésticos Ltda. não ter 2 (dois) anos de atividade no contrato social, ela sucede os direitos da cindida (Lojas Volpato), dentre eles o de pedir a recuperação judicial, já que a última possui mais de 40 (quarenta) anos de atividades empresariais.

Ressaltam que no processo de cisão foram transferidas para a Rede Varejo as 23 (vinte e três) filiais instaladas em Santa Catarina, sendo que todas essas lojas foram criadas entre 6⁄7⁄2000 a 16⁄10⁄2014.

Sustentam que o desmembramento da sociedade não teve por objetivo fraudar credores, o que ocorreria somente se "as Empresas em vias de Recuperação trespassassem seu patrimônio e seus ativos para uma empresa com menos de 2 anos, para deixá-la fora das responsabilidades" (fl. 366 e-STJ).

Com as contrarrazões (fls. 411-417 e-STJ), a Terceira Vice-Presidência da Seção de Direito Privado do Tribunal de origem admitiu o presente recurso (fls. 424-433 e-STJ).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.665.042 - RS (2017⁄0074227-5)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. ART. 48 DA LRF. ATIVIDADE REGULAR. DOIS ANOS. CISÃO EMPRESARIAL.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3⁄STJ).
2. Cinge-se a controvérsia a definir se, em caso de recuperação judicial de grupo econômico, todas as sociedades empresárias devem cumprir individualmente o requisito temporal de 2 (dois) anos previsto no caput do art. 48 da Lei nº 11.101⁄2005.
3. É possível a formação de litisconsórcio ativo na recuperação judicial para abranger as sociedades integrantes do mesmo grupo econômico.
4. As sociedades empresárias integrantes de grupo econômico devem demonstrar individualmente o cumprimento do requisito temporal de 2 (dois) anos de exercício regular de suas atividades para postular a recuperação judicial em litisconsórcio ativo.
5. Na hipótese, a Rede Varejo Brasil Eletrodomésticos Ltda. - concebida após a cisão de sociedade com mais de 2 (anos) de atividade empresarial regular - pode integrar a recuperação judicial, considerando-se as diversas peculiaridades retratadas nos autos.
6. Recurso especial provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): O acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3⁄STJ).

A irresignação merece prosperar.

Cinge-se a controvérsia a definir se, em caso de recuperação judicial de grupo econômico, todas as sociedades empresárias devem cumprir individualmente o requisito temporal de 2 (dois) anos previsto no caput do art. 48 da Lei nº 11.101⁄2005.

1. Do histórico da demanda

Na origem, VOLPATO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A., LOJAS VOLPATO LTDA. e REDE VAREJO ELETRODOMÉSTICOS LTDA. requereram a recuperação judicial do grupo econômico (fls. 25-26 e-STJ).

O magistrado de primeiro grau deferiu o pedido formulado por VOLPATO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A., LOJAS VOLPATO LTDA. No entanto, o requerimento relativo à REDE VAREJO S.A. foi indeferido ao argumento de que "não está constituída há mais de dois anos" (fls. 63-83 e-STJ).

Apresentado pedido de reconsideração (fls. 103-118 e-STJ), o Juízo de piso acolheu o requerimento para permitir a recuperação judicial de todas as sociedades do grupo econômico, consoante os seguintes fundamentos:

"(...)
Razão assiste às requerentes, de forma parcial, quanto aos pedidos apresentados.
De fato, na decisão de fls. 653⁄654, foi observado, objetivamente, que a empresa REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMÉSTICOS LTDA. não havia sido constituida há mais de 02 anos, o que não atenderia ao requisito do artigo 48 da Lei nº 11.101⁄2005.
Todavia, como ressaltam as requerentes, cuida-se de empresa que faz parte do Grupo Econômico que postula a recuperação judicial, de forma que o afastamento de uma das empresas poderá resultar em fracasso antecipado quanto ao objetivo da ação ajuizada, que é justamente obter a recuperação judicial do Grupo Econômico. Também demonstrado, agora de forma mais detalhada, o que atente ao dever⁄poder recíproco de cooperação entre julgados e partes do processo, nos termos do artigo 6º do NCPC, que a empresa em questão, REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMÉSTICOS LTDA., na realidade é resultado da cisão parcial das Lojas Volpato Ltda, empresa esta constituída há muitos anos, sendo essas duas controladas pela VOLPATO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A. Também revela importante destacar que a empresa REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMÉSTICOS LTDA, conquanto constituídas há menos de 02 anos, tornou-se 'controladora' de 23 filiais do Grupo Empresarial instaladas no Estado de Santa Catarina, lojas estas que foram, quase todas, constituída há mais de 02 anos, a revelar que a empresa REDE efetivamente sucedeu em direitos e obrigações da outra empresa constituída há muitos anos.
De fato, a Lei nº 11.101⁄2005 não prevê esta situação verificada no caso dos autos, como também não prevê a possibilidade de um Grupo Empresarial, constituído por várias empresas, de formarem um litisconsórcio ativo no pedido de recuperação judicial, amplamente admitido pela Jurisprudência, com o que, a situação observada quanto à empresa REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMÉSTICOS LTDA., por ser sucessora parcial de uma das empresas que forma o Grupo Empresarial, deve ser tratada de forma idêntica. Ou seja, sua admissão na recuperação judicial junto com as co-irmãs, deve ser admitida. Possibilita-se, com isso, viabilizar a preservação da empresa, objetivo do modelo legal de recuperação judicial, insculpido esse princípio no artigo 47 da Lei nº 11.101⁄05.
Tal princípio estabelece que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação daquela, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Com tudo isso, retifico parte da decisão judicial de fls. 652⁄661, para o fim de admitir o processamento da empresa REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMÉSTICO LTDA." (fls. 119-124 e-STJ).

Interposto agravo de instrumento por BANCO BRADESCO S.A., o Tribunal de origem deu provimento ao recurso para indeferir a recuperação judicial formulada por REDE VAREJO ELETRODOMÉSTICOS LTDA. nos seguintes termos:
"(...)
Em apertada síntese, cuida-se de processo de recuperação judicial das empresas ora agravantes, sendo a controvérsia recursal limitada à inclusão da empresa Rede Varejo Brasil Eletrodomésticos Ltda no polo ativo do pedido de processamento da recuperação.
Pois bem. Ainda que possa ser admitida a existência de grupo econômico entre as empresas agravantes, tal, por si só, não afasta a necessidade de atendimento ao disposto no art. 48 da Lei n. 11.101⁄05, a saber, a comprovação de atividade da empresa há mais de dois anos: (...)
No caso, a agravante Rede Varejo foi constituída, por conveniência das agravantes, apenas em 07-07-2015, poucos meses antes do ajuizamento do pedido de processamento da recuperação (04-03-2016), por meio de cisão parcial da Lojas Volpato Ltda, sendo àquela transferidas 23 filiais localizadas no Estado de Santa Catarina, situação reconhecida pelas próprias recorrentes. (...)
Importa destacar que o instituto da recuperação judicial tem por finalidade possibilitar a manutenção da atividade produtiva das empresas que, isoladamente, preencham os requisitos legais, mesmo na hipótese de litisconsórcio passivo. Também deve ser ressaltada a possibilidade, em tese, de cometimento de fraudes, com a constituição de empresa às vésperas da apresentação do pedido de recuperação judicial. (...)
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, ao efeito de excluir do polo ativo da recuperação judicial a Rede Varejo Brasil Eletrodomésticos Ltda." (fls. 301-311 e-STJ).

Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 340-344 e-STJ).

2. Da inexistência de negativa de prestação jurisdicional

No tocante à alegada violação dos arts. 489, § 1º, I e IV, e 1.022 do CPC⁄2015, agiu corretamente o Tribunal de origem ao rejeitar os embargos declaratórios diante da inexistência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido, ficando patente, em verdade, o intuito infringente da irresignação, que objetivava a reforma do julgado por via inadequada. Ademais, não significa omissão o fato de o aresto impugnado adotar fundamento diverso daquele suscitado pelas partes. Dessa forma, não há falar em negativa de prestação jurisdicional.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRECATÓRIO. ACORDO HOMOLOGADO PELO JUIZ DA CENTRAL DE CONCILIAÇÃO (CEPREC). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC⁄73. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
I - Não havendo, no acórdão recorrido, omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973.
II - Hipótese em que o Tribunal de origem amparou-se inteiramente na análise das provas dos autos. Rever tal entendimento implica reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial. Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
III - Agravo interno improvido."
(AgInt no REsp 1.659.253⁄MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21⁄11⁄2017, DJe 27⁄11⁄2017 - grifou-se)

3. Da recuperação judicial do grupo econômico e do cumprimento do requisito temporal de 2 (dois) anos

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação de crise financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A Lei nº 11.101⁄2005, ao reputar o devedor como sendo o empresário ou a sociedade empresária (expressões usadas no singular pela LRF), deixou de disciplinar a possibilidade de apresentação conjunta do pedido de recuperação judicial por sociedades empresárias que componham determinado grupo econômico. Portanto, não dispôs acerca da formação do litisconsórcio ativo.

Todavia, conforme o art. 189 da LRF, o Código de Processo Civil (CPC) é aplicável subsidiariamente aos processos de recuperação judicial e de falência. Desse modo, as normas da legislação adjetiva brasileira visam suprir, no que for compatível, eventuais lacunas contidas no referido estatuto concursal.

Observa-se, inclusive, que no texto da LRF há diversos dispositivos que remetem à utilização do procedimento ordinário previsto no CPC: (i) art. 10, § 6º; (ii) art. 19, caput; (iii) art. 82, caput; (iv) art. 134, e (v) art. 142, § 3º. Por conseguinte, é evidente a interdependência entre os mencionados atos normativos.

Nesse contexto, vários doutrinadores sustentam a possibilidade de o pedido de soerguimento ser formulado por grupo econômico, haja vista as normas a respeito do litisconsórcio inseridas no CPC não se revelarem, a seu turno, incompatíveis com o processo recuperacional e falimentar.

Para Ricardo Brito Costa, a formação do litisconsórcio ativo na recuperação judicial está autorizado pelo inciso IV do art. 46 do CPC⁄1973: "Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: (...) IV - ocorrer afinidades de questões por um ponto comum de fato ou de direito." (Recuperação judicial: é possível o litisconsórcio ativo? Revista do advogado nº 105 - Ano XXIX, Setembro de 2009, pág. 178)

No mesmo sentido, eis as seguintes lições doutrinárias:

"(...)
E tal entendimento efetivamente se apresenta correto, de vez que, verificada a comunhão de direitos e obrigações entre as empresas componentes de um mesmo grupo, fica escancarada a utilidade⁄necessidade do litisconsórcio ativo na recuperação judicial, de maneira a propiciar uma solução integral à crise econômico-financeira do grupo econômico. (...)
Em suma, vale o litisconsórcio ativo nos casos em que a situação de crise afete todas as sociedades, ou ao menos todas aquelas que atuam em um mesmo ramo de atividade ou em atividades relacionadas entre si, no chamado 'efeito dominó.'" (ELIAS, Luis Vasco. 10 anos da recuperação de empresas e falência. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pág. 215)

"(...)
Dada a hipótese em que, para a superação da situação de crise por que passa a empresa (muitas vezes plurissocietária), seja necessário o envolvimento de duas ou mais sociedades integrantes de um grupo econômico, inclusive por envolver reestruturações societárias de tais sociedades, mister se faz tratar da possibilidade de a recuperação judicial se processar em litisconsórcio.
De antemão, é importante destacar que tal hipótese não foi disciplinada pela LRF, todavia tal possibilidade encontra guarida nos princípios da celeridade e economia processual, que devem nortear quaisquer processos judiciais e vem de forma mais explícita, ainda que tratando da hipótese de falência, no parágrafo único do art. 75 da LRF. E tal não poderia ser diferente, pois, como acima explicitado, há um interesse comum de que a empresa como um todo supere a situação de crise econômico-financeira, independentemente da organização societária que ela reflete, realizando o fim último da preservação da empresa." (BORGES, Leandro Vilarinho. Meios de recuperação: reestruturação societária de grupo de sociedade. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro - Ano nº XLVIII. São Paulo: Malheiros, 2009, pág. 351)

Diante disso, não se pode olvidar da existência das organizações empresariais plurissocietárias, caracterizadas por entrelaçamentos contratuais com responsabilidades cruzadas, decorrente, em tese, da necessidade de união de esforços com o propósito de obter maior lucro, de reduzir custos e de aumentar a participação em um mercado cada vez mais complexo e competitivo.

Por oportuno, Arnaldo Rizzardo explica a designação dos grupos econômicos de fato e direito sobre o viés societário, baseando-se, inclusive, nas precisas lições de Aflredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira:

"(...) De um lado, o grupo de sociedades compreende a coligação ou união de duas ou mais sociedades, abrangendo as sociedades coligadas, as controladoras e as controladas, ou formas diferentes de reunião. Mais apropriadamente, organizam-se as sociedades de modo a formar um inter-relacionamento, para a realização de atividades comuns. Constitui-se uma 'sociedade de sociedades', o que se dá através da aprovação pela assembleias gerais de cada sociedade. Oportuna a explicação de Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira: 'A vinculação de duas ou mais sociedades mediante relações de participação societária dá origem a uma estrutura de sociedades, e quando essa estrutura é hierarquizada (ou seja, uma sociedade detém o poder de controlar outra ou outras), é usualmente designada como 'grupo de sociedades', que pode ser de fato (baseado apenas nas relações de participação societária e de controle) ou de direito (se, além disso, é regulado por convenção de grupo registrada nos termos do Capítulo XXI da Lei nº 6.404⁄1976)." (Direito de empresa - 6ª ed. Rio de Janeiro - Forense, 2018, pág. 623 - grifou-se)

Sheila C. Neder Cerezetti esclarece acerca dos resultados perniciosos de não considerar o grupo econômico no cenário da crise de econômico-financeira na ótica (i) do direito dos credores e (ii) das chances de sucesso da medida de reestruturação empresarial sem observar tal realidade fática:

"(...)
Quanto à primeira, a inexistência de um processo concursal de grupo faz com que as relações de débito e crédito sejam aferidas especificamente entre o credor e a sociedade devedora, sem que se considere pertencer esta a um grupo societário. Não há dúvidas de que disso decorre potencial tratamento injusto a credores, dado que as regras concursais se propõem a lidar com sociedades com responsabilidade limitada e patrimônio autônomo, mesmo se, na prática, a administração das sociedades agrupadas consiga alargar as fronteiras dessa limitação e compor atividades empresariais no interesse de uma ou de outra sociedade. Assim, muito embora as organizações empresariais estejam ligadas por relações societárias que afetam diretamente a forma como os seus negócios são traçados e como elas se relacionam com terceiros, a lei as trata como unidades independentes.
Quanto à segunda, não se pode fechar os olhos para o fato de que as dificuldades financeiras da empresa plurissocietária não raro atingem toda a estrutura grupal, do topo à base, e esse cenário rapidamente se traduz no famoso efeito dominó, em que a crise de uma sociedade facilmente influencia a idoneidade financeira de outros membros do grupo. O sucesso da reestruturação depende, então, da adoção de medida capaz de evolver muitas, se não todas, das sociedades que contribuem para o desempenho da atividade." (Processo societário II: adaptado ao novo CPC - Lei nº 13.105⁄2015. Coord. Flávio Luiz Yarshell e Guilherme Setoguti J. Pereira. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pág. 748 - grifou-se)

Dessa forma, a admissão do litisconsórcio ativo na recuperação judicial obedece a dois importantes fatores: (i) a interdependência das relações societárias formadas pelos grupos econômicos e a necessidade de superar simultaneamente o quadro de instabilidade econômico-financeiro e (ii) a autorização da legislação processual civil para as partes (no caso, as sociedades) litigarem em conjunto no mesmo processo (art. 113 do CPC⁄2015 e 46 do CPC⁄1973) e a ausência de colisão com os princípios e os fundamentos preconizados pela LRF.

Superado esse ponto, o caput do art. 48 da LRF prescreve que a recuperação judicial pode ser requerida pelo devedor que no momento do pedido exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos, fazendo a comprovação por meio de certidão emitida pela respectiva Junta Comercial na qual conste a inscrição do empresário individual ou o registro do contrato social ou do estatuto da sociedade.

Por sua vez, a jurisprudência desta Corte Superior entende que o mencionado requisito temporal deve ser em atividade idêntica ou correlata:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 48, CAPUT, DA LEI 11.101⁄2005. DEVEDOR. EXERCÍCIO REGULAR DAS ATIVIDADES HÁ MAIS DE DOIS ANOS. MUDANÇA DE RAMO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O exercício regular de atividade empresária reclama inscrição da pessoa física ou jurídica no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial). Trata-se de critério de ordem formal.
2. Assim, para fins de identificar 'o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades', a que alude o caput do art. 48 da Lei 11.101⁄2005, basta a comprovação da inscrição no Registro de Empresas, mediante a apresentação de certidão atualizada.
3. Porém, para o processamento da recuperação judicial, a Lei, em seu art. 48, não exige somente a regularidade no exercício da atividade, mas também o exercício por mais de dois anos, devendo-se entender tratar-se da prática, no lapso temporal, da mesma atividade (ou de correlata) que se pretende recuperar.
4. Reconhecida a ilegitimidade ativa do devedor para o pedido de recuperação judicial, extingue-se o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
5. Recurso especial parcialmente provido."
(REsp 1.478.001⁄ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10⁄11⁄2015, DJe 19⁄11⁄2015 - grifou-se)

O prazo de 2 (dois) anos tem como objetivo principal conceder a recuperação judicial apenas a empresários ou a sociedades empresárias que se acham, de certo modo, consolidados no mercado e que apresentem certo grau de viabilidade econômico-financeira capazes de justificar o sacrifício dos credores.

Segundo Marlon Tomazzete, apenas em relação a empresas sérias, relevantes e viáveis "é que se justifica o sacrifício dos credores em uma recuperação judicial. Uma empresa exercida há menos de dois anos ainda não possui relevância para a economia que justifique a recuperação." (Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 60)

Em idêntica linha de raciocínio, Fábio Ulhoa Coelho leciona que "não concede a lei acesso à recuperação judicial aos que exploram empresas há menos tempo, por presumir que a importância desta para a economia local, regional ou nacional ainda não pode ter-se consolidado." (Comentários à lei de falências e de recuperação judicial. São Paulo: 2011, pág. 181)

Eis, ainda, as lições de Arnoldo Wald e Ivo Waisberg:

"(...)
O prazo de 2 anos de vida foi estabelecido pelo legislador como o marco temporal necessário para separar os casos de crise dos empreendimentos iniciantes, correspondendo à mortalidade infantil, daquela por que passa uma empresa já estável no mercado. Se, na lei anterior, o intuito era afastar possíveis aventureiros, a razão da manutenção do prazo em 2 anos na lei atual é o reconhecimento do fato de que, na economia brasileira, empreendimentos iniciantes estão mais suscetíveis à quebra do que ao sucesso. O requisito mínimo de existência contribui para a credibilidade da recuperação judicial, na medida em que só autoriza a concessão do pedido às empresas que já tenham adquirido certo nível de consolidação e maturidade no mercado." (Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas. Coord. Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág. 328)

Em se tratando de grupo econômico, cada sociedade empresária deve demonstrar o cumprimento do requisito temporal de 2 (dois) anos, pois elas conservam a sua individualidade e, por conseguinte, apresentam a personalidade jurídica distinta das demais integrantes da referida coletividade.

Essa é a lição de Fábio Ulhoa Coelho:

"(...) A lei não cuida da hipótese, mas tem sido admitido o litisconsórcio ativo na recuperação, desde que as sociedades empresárias requerentes integrem o mesmo grupo econômico, de fato ou de direito, e atendam, obviamente, todas aos requisitos legais de acesso à medida judicial." (Comentários à lei de falência e de recuperação judicial. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 139)

Igual entendimento também foi adotado no parecer do MPF:

"(...) Realmente, a comprovação do exercício de atividade empresarial há mais de 2 (dois) anos constitui condição sine qua non para o processamento do pedido de recuperação judicial, na forma do art. 48, da Lei nº 11.101⁄2005. Tratando-se de pedido formulado por grupo econômico (hipótese de litisconsórcio ativo), todas as sociedades empresariais que o compõe deverão individualmente preencher os requisitos legais para a obtenção do favor legal." (fl. 450 e-STJ).

Na situação dos autos, o grupo econômico é formado pelas LOJAS VOLPATO LTDA. e REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMÉSTICO LTDA., ambas controladas pela VOLPATO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A. (holding).

É incontroverso que a REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMÉSTICO LTDA., sociedade resultante da cisão parcial das LOJAS VOLPATO LTDA., não havia cumprido o prazo de 2 (dois) anos de exercício regular da atividade empresarial, circunstância que a afastaria, em tese, da possibilidade de requerer a recuperação judicial.

Todavia, no processo de cisão das Lojas Volpato, foram transferidas para a Rede Varejo 23 (vinte e três) filiais do grupo empresarial instaladas no Estado de Santa Catarina, cujas unidades foram, quase todas, constituídas há mais de 2 (dois) anos. Ou seja, a Rede Varejo sucedeu todos os direitos e obrigações de outras sociedades concebidas pelo período superior ao exigido pelo art. 48, caput, da LRF.

Por oportuno, o § 1º do art. 229 da Lei nº 6.404⁄1976, ao tratar do procedimento de cisão das sociedades anônimas, estabelece que "a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão".

Com efeito, tanto a sociedade cedente (Lojas Volpato) quanto as lojas que ficaram sob o comando da Rede Varejo cumpriram o biênio legal.

É válido ressaltar que a cisão não ocasionou alteração do objeto social, tampouco a interrupção das atividades empresariais tanto da sociedade cedente e quanto da cindida.

Sérgio Campinho ensina que, em caso de transformação societária, poderá haver o cômputo do exercício anterior para atingir o prazo de 2 (dois) anos, desde que não haja a descontinuidade da empresa:

"(...) A transformação registral garante, dessa forma, a permanência da regularidade da atividade empresária, que não sofre relação de continuidade diante da alteração do titular da empresa. Em sendo assim, haverá o cômputo do exercício anterior para que se possa atingir o prazo de mais de dois anos de exercício regular da atividade por lei exigido. Em outros termos, o empresário individual ou a sociedade empresária (pluripessoal ou unipessoal) requerente da recuperação judicial poderá legitimamente aproveitar o período de exercício regular anterior à implementação registral, para somá-la àquele realizado após o evento" (Curso de direito comercial: falência e recuperação de empresa. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pág. 136).

Assim, conforme o referido ensinamento doutrinário, se a sociedade anterior tinha mais de 2 (anos) de atividade empresarial, a nova - objeto da cisão - não precisa cumprir novamente o biênio.

Além disso, o aresto ora impugnado denegou o pedido da Rede Varejo ao fundamento de que possível o "cometimento de fraudes com a constituição de empresas às vésperas da apresentação do pedido de recuperação judicial" (fl. 307 e-STJ). Entretanto, esse argumento da Corte local não se embasou em fatos concretos que evidenciassem o intuito fraudulento da cisão empresarial.

Assim, assiste razão aos ora recorrentes quando afirmam que "fraude existiria se as Empresas em vias de Recuperação trespassassem seu patrimônio e seus ativos para uma empresa com menos de 2 anos, para deixá-las fora das responsabilidades" (fl. 365 e-STJ).

Logo, embora a REDE VAREJO não tenha 2 (dois) anos de atividade no contrato social, tem direito de postular, no caso, a recuperação judicial diante das peculiaridades anteriormente expostas.

4. Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para permitir a recuperação judicial da recorrente REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMÉSTICOS LTDA., ficando prejudicada a tutela requerida nos autos da TP nº 1.665.042-RS.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2017⁄0074227-5
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.665.042 ⁄ RS

Números Origem: 00009727520168210057 01453842820168217000 01578851420168217000 03217250620168217000 03769362720168217000 05711600004810 1453842820168217000 1578851420168217000 3217250620168217000 3769362720168217000 70069351906 70069476919 70071115315 70071667422 9727520168210057

PAUTA: 25⁄06⁄2019 JULGADO: 25⁄06⁄2019

Relator
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Ministra Impedida
Exma. Sra. Ministra : NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO

Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA SOARES CAMELO CORDIOLI

Secretário
Bel. WALFLAN TAVARES DE ARAUJO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : VOLPATO ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S⁄A
RECORRENTE : LOJAS VOLPATO LTDA
RECORRENTE : REDE VAREJO BRASIL ELETRODOMESTICOS LTDA
ADVOGADOS : DARCIO VIEIRA MARQUES E OUTRO(S) - RS003806
GIOVANI QUADROS ANDRIGHI - RS028682
RAFAEL BRIZOLA MARQUES - RS076787
RECORRIDO : BANCO BRADESCO S⁄A
ADVOGADOS : ELÓI CONTINI - RS035912
TADEU CERBARO E OUTRO(S) - RS038459

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Recuperação judicial e Falência

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). DARCIO VIEIRA MARQUES, pela parte RECORRENTE: VOLPATO ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S⁄A

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a).
Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Nancy Andrighi.




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