Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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TJMG. A extinção das garantias não é efeito próprio da concessão da recuperação judicial, assim como a novação das obrigações o é

Data: 13/12/2018

Em suma, as garantias compreendem mais um dos aspectos de que os credores podem dispor livremente delas, razão pela qual, assim como o deságio e as condições de pagamento do saldo remanescente, não pode ser objeto do controle judicial.

Íntegra do acórdão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE CREDOR, EM ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES, PELA DISCORDÂNCIA À RENÚNCIA DE GARANTIA PRESTADA POR TERCEIRO. VALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Cabe ao Magistrado, para homologação do plano de recuperação aprovado pelos credores, analisar o atendimento às normas cogentes sobre as quais não é oponível a manifestação de vontade dos sujeitos envolvidos, garantindo que sejam cumpridas as normas dotadas de imperatividade que não admitem pactuação ou disposição diversas, definidas por escolhas legislativas como forma de garantir segurança ao sistema jurídico pátrio.

- A liberação das garantias só fica condicionada à aprovação expressa do credor titular da garantia, caso sejam estas na moralidade real, a teor do §1º do artigo 50 da Lei 11.101/2005, o que não se confunde com a possibilidade de pactuar, por maioria, a liberação dos direitos e privilégios dos credores em face dos coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, ressalvado o credor cuja oposição restar expressamente consignada na ata da Assembleia Geral de Credores, convocada para deliberação e aprovação do plano de recuperação judicial.

- A decisão assemblear majoritária, assentada no sentido de suprimir as garantias de natureza pessoal, demandam, para fins de observância de caráter geral, o assentimento do credor afetado pela alteração que, no caso, pode ser objeto de simples manifestação tácita.

- No âmbito das garantias prestadas, os negócios estabelecidos antecedem, por óbvio, à Recuperação Judicial, cujo plano deve primar pela homogeneidade de tratamento aos credores de mesma classe. Em outras palavras, a manutenção de garantias estabelecidas por pactos negociais anteriores ao ajuizamento da ação prevalece, mesmo em face de decisão assemblear majoritariamente posta em sentido contrário, se diante de impugnação expressa em Assembleia Geral de Credores pelo titular da garantia cuja supressão se pretende.

- Recurso parcialmente provido.

V.V.p. - A atuação judicial no bojo da recuperação se limita a um controle de legalidade, fiscalizando a aplicabilidade de normas cogentes e inderrogáveis sobre o caso, mas com deferência à ampla margem de discricionariedade que os credores dispõem durante as negociações sobre o plano.

- A despeito da novação gerada sobre as obrigações originárias, a extinção das respectivas garantias não é um dos efeitos automáticos da concessão da recuperação judicial, podendo, contudo, os credores convencionarem nesse sentido.

- Se estiver inserida na margem de negociação dos credores, a deliberação não pode ser revista pelo magistrado, qualificando-se como soberana, com aptidão, inclusive, para vincular os credores que não anuíram com a proposta.

- Recurso desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.18.082340-3/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): BANCO DO BRASIL S/A - AGRAVADO(A)(S): SOMATEX LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR.

JD. CONVOCADO JOSÉ EUSTÁQUIO LUCAS PEREIRA

RELATOR

JD. CONVOCADO JOSÉ EUSTÁQUIO LUCAS PEREIRA (RELATOR)

V O T O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo BANCO DO BRASIL S/A contra a decisão de f. 68/69v-TJ, proferida pela i. Juíza de Direito Cláudia Helena Batista, da 1ª Vara Empresarial da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ação de recuperação ajuizada por SOMATEX LTDA, a qual homologou o plano de recuperação judicial aprovado pela Assembleia Geral de Credores.

Aduz, o agravante, que: a) a aprovação do plano de recuperação judicial não o torna imutável, podendo o Judiciário verificar aspectos de sua legalidade e da obediência aos princípios do direito contratual; b) não concorda com a concessão de recuperação judicial, no tocante à novação de dívidas, liberação das garantias fidejussórias, carência de 18 meses, pagamento estimado em 08 anos após carência, pagamentos semestrais, deságio de 65%, juros de 1% ao ano, correção pela TR e liberação de bens imóveis para venda sem aquiescência dos credores; c) o deságio na forma proposta não observa o princípio da razoabilidade e representa uma afronta a vedação ao enriquecimento ilícito; d) qualquer deliberação no sentido de por fim às garantias fidejussórias livremente pactuadas pelos credores com a recuperanda não merecem prosperar; e) as execuções existentes contra coobrigados não são suspensas após deferido o pedido de recuperação judicial, já que os efeitos da novação são limitados à pessoa do devedor; f) os terceiros garantidores e os avalistas são coobrigados e devedores solidários, conservando o credor o seu direito contra eles; g) no presente caso, restou demonstrada não somente a possibilidade, mas também a necessidade do controle acerca do Plano de Recuperação Judicial; h) não foram apresentados, na hipótese sub examine, o laudo econômico-financeiro e de avaliação de bens e ativos da empresa, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Com tais considerações, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, alfim, o seu provimento.

Recurso por mim recebido apenas em seu efeito devolutivo (f. 77/78-TJ).

Contraminuta apresentada pela SOMATEX LTDA. às f. 80/88-TJ, sustentando, em síntese, que este recurso representa irresignação isolada de um credor frente à decisão soberana de todos os outros que compuseram a Assembleia Geral de Credores e aprovaram o plano de recuperação de judicial.

Relatados, tudo visto e examinado, DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como se vê, a controvérsia tem sede no processo de recuperação judicial requerido pela SOMATEX LTDA.

O processamento da recuperação judicial foi deferido, nos termos do art. 52, da Lei nº 11.101/05. Em seguida, foi feita a primeira convocação da Assembleia-Geral de Credores para deliberar sobre o plano que orientaria o processo de soerguimento da agravada. Marcada para 24/10/2017, não pôde, entretanto, ser instalada por ausência de quórum (f. 47-TJ). Em segunda tentativa, marcada para o dia 09/11/2017, o quórum mínimo para instalação foi obtido, contudo a sessão precisou ser suspensa por questões técnico-estruturais que impediram a continuidade das deliberações (f. 50v/51-TJ).

Dando prosseguimento à Assembleia-Geral, ocorreu nova sessão no dia 23/01/2018, culminando na aprovação do plano sugerido pela recuperanda (f. 37/46-TJ), com as seguintes porcentagens de anuência, extraídas da ata redigida ao final dos trabalhos:

COLOCADO EM VOTAÇÃO, o Plano foi aprovados pela unanimidade dos credores presentes nas classes Trabalhistas e Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte. Na classe quirografária, o Credor BANCO DO BRASIL reprovou o Plano e o credor BANCO BRADESCO se absteve de votar, sendo que, em referida classe, pode-se afirmar que, excluindo-se, para cálculo do cômputo dos votos o credor BANCO BRADESCO, o Plano foi aprovado por 92,86% (noventa e dois inteiros e oitenta e seis centésimos por cento) dos presentes, computados por cabeça, e 50,14% (cinquenta inteiros e catorze centésimo por cento) dos presentes computados pelo valor do crédito, de modo que o PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL SE ENCONTRA APROVADO. (f. 55v/56-TJ)

Dentre as demais condições gerais estipuladas no plano, está a novação das dívidas da recuperanda - efeito que lhe é inerente -, acompanhada da exclusão de todas as garantias que as acompanhavam, fazendo cessar a responsabilidade dos terceiros coobrigados. Nesse tocante, a Cláusula 5ª - Novação da Dívida, em seu parágrafo único, dispôs:

Parágrafo Único: Com a aprovação do plano de recuperação judicial, as obrigações sujeitas à Recuperação não contarão com qualquer forma de garantia fidejussória, em especial, a fiança ou aval dos sócios e administradores da empresa, razão pela qual, com a aprovação deste RPJ pela Assembleia de Credores, os credores concederão automaticamente aos coobrigados, a mais ampla e irrevogável quitação, para deles nada mais reclamarem a qualquer título, com relação aos créditos sujeitos à Recuperação (f. 29-TJ).

Além de se opor à condição geral descrita acima, o agravante ainda questiona a validade do plano de amortização especificamente dirigido à classe de credores a que ele faz parte, a classe dos quirografários. A respeito dele, estão previstos:

- Deságio de 65% sobre o valor do crédito constante no Quadro Geral de Credores e pagamento do restante do saldo devedor de cada credor desta classe da seguinte forma:

¿ Pagamento em 16 parcelas semestrais;

¿ Correção monetária pela TR (Taxa Referencial), mais juros de 1% ao ano, incidentes sobre o valor do saldo devedor remanescente(...)

¿ Carência de 12 meses para início dos pagamentos, contados da data da homologação do Plano de Recuperação Judicial (...). (f.30-TJ)

As objeções do recorrente ao Plano de Recuperação Judicial estão registradas na ata da sessão em que ele foi aprovado e já haviam sido apresentadas à i. magistrada de origem, antes do plano ser votado, por meio da petição de f. 35/36-TJ.

Inobstante a irresignação, o Plano de Recuperação Judicial foi aprovado pela Assembleia-Geral de Credores e homologado pela MM. Juíza de Direito, o que ensejou a interposição do presente recurso.

A recuperação judicial é procedimento de jurisdição voluntária, cujo mote principal é viabilizar o soerguimento econômico da pessoa empresária. Por meio dela, os débitos que o empresário tenha até determinada data são renegociados com seus credores, com concessões recíprocas entre eles, prestigiando a continuidade da empresa e a importância que ela desempenha para o desenvolvimento econômico-social.

O procedimento se inicia com o requerimento de processamento da recuperação judicial ao juízo, que, na ocasião, avaliará a preenchimento dos requisitos dispostos no art. 51 da Lei nº 11.101/05. Este pedido deve vir instruído com a relação preliminar dos créditos que irão se sujeitar ao plano, com a indicação da classe a que cada um pertence (art. 51, inc. III, da Lei nº 11.101/05). A decisão que o defere deve ordenar a expedição edital, contendo prazo para que os credores habilitem seus créditos e apresentem suas objeções (art. 52, §1º, da Lei nº 11.101/05), assim como deflagra a contagem do prazo de sessenta dias para o devedor apresentar o plano de recuperação judicial (art. 53, da Lei nº 11.101/05).

Caso haja alguma objeção a esta proposta de plano, a sede própria para resolvê-la é a Assembleia-Geral de Credores, e não propriamente o juízo em que tramita a recuperação judicial, tanto que, se alguma sobrevier, o magistrado deve convocá-la para deliberar sobre o plano de recuperação, tal como prescreve o art. 56, da Lei 11.101/05.

Deste registro, e, sobretudo, da natureza de jurisdição voluntária do procedimento, é possível depreender o papel mais contido que o Poder Judiciário desempenha dentro da recuperação judicial.

Não compete ao juízo promover uma análise sobre a viabilidade econômica do plano e, tampouco, sobre a porcentagem dos créditos que os titulares podem renunciar em favor deste projeto coletivo, que compreende, de um lado, a superação da crise vivida pelo empresário e, de outro, a criação de chances de satisfação do crédito melhores do que a falência.

Ressalte-se que a definição da porcentagem do desconto estipulado no plano pressupõe uma avaliação de riscos que extrapola os limites do controle reservado ao Poder Judiciário. Esta avaliação, por sua vez, envolve um juízo puramente utilitário sobre as vantagens e desvantagens de se renunciar a determinada fração do crédito, que cabe exclusivamente aos agentes econômicos.

Nesse sentido, vejam-se as lições de Marlon Tomazatte:

Pela própria natureza contratual da recuperação judicial, é natural concluir que a decisão da assembleia de credores será soberana, isto é, não cabe ao juiz, a princípio, ir contra a vontade dos credores. Se estes aprovaram o plano de recuperação judicial, não caberia ao juiz rejeitá-lo. Da mesma forma, se eles não aceitaram o plano, nem na forma alternativa, o juiz não poderia, a princípio, decidir pela aprovação do plano. Dentro dessa concepção se imporia ao juiz um papel meramente homologatório da decisão dos credores, não lhe cabendo uma intervenção mais ativa dentro do sistema brasileiro. (TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Falência e Recuperação de Empresas. 5. ed. Vol. III. São Paulo: Editora Atlas, 2017, p. 293)

Segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a atuação judicial no bojo da recuperação se limita a um controle de legalidade, fiscalizando a aplicabilidade de normas cogentes e inderrogáveis sobre o caso, mas com respeito à ampla margem de discricionariedade que os credores dispõem durante as negociações sobre o plano. A propósito, confira-se precedente daquela Corte de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DE PLANO PELA ASSEMBLEIA DE CREDORES. INGERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO PLANO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial.

2. Recurso especial conhecido e não provido.

(REsp 1314209/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 01/06/2012) (Destaques meus)

Logo, se a maioria dos credores que formam a classe composta pelo agravante concordou em dispor de 65% (sessenta e cinco por cento) do seu crédito, com o remanescente sendo pago de acordo com condições de parcelamento e atualização facilitadas, essa decisão não pode ser revista pelo magistrado, qualificando-se como soberana, com aptidão, inclusive, para vincular os credores que, como o recorrente, não anuíram com a proposta.

No caso, a controvérsia não envolve os critérios para aprovação do plano. Na classe a que o agravante faz parte, o plano foi aprovado por 50,14% (cinquenta inteiros e catorze centésimos por cento) dos credores, no cálculo feito com base no valor nominal dos créditos, e, mesmo com esse resultado apertado, eles não foram objeto de questionamento pelo recorrente. Na verdade, o que ele, efetivamente, discute é a razoabilidade e proporcionalidade das cláusulas do plano, que se traduzem no mérito das negociações, na ponderação dos riscos feita pelos credores, e que, entretanto, não desafiam o controle judicial.

Além da irresignação quanto ao deságio e à forma facilitada de pagamento, o agravante impugna a cláusula que extingue as garantias que acompanhavam os créditos e que dá quitação aos terceiros que as prestaram (Cláusula 5ª, Parágrafo Único). Para tanto, aponta precedente do Superior Tribunal de Justiça em que se entendeu que a novação promovida por meio da recuperação judicial é considerada "sui generis", de modo que as garantias que assegurem a obrigação novada não são automaticamente extintas com a formação da obrigação novante (REsp 1.333.349/SP).

Ocorre que, diferentemente do que o agravante considera, o precedente indicado não tem aplicabilidade sobre o presente caso.

É que, naquela ocasião, apenas se reconheceu que a extinção das obrigações não é efeito automático da concessão da recuperação e da novação que ela gera sobre as obrigações pretéritas. O caso, entretanto, não tem esse pano de fundo.

Nestes autos, a extinção destas obrigações acessórias não se dá como desdobramento necessário da concessão da recuperação, mas como efeito da autonomia privada de credores que, ao lado das demais condições do plano, expressamente convencionaram abrir mão das garantias que possuíam em face de terceiros.

Desse modo, reconhece-se que a extinção das garantias não é efeito próprio da concessão da recuperação, assim como a novação das obrigações o é. Nada obstante, não existe qualquer limitação legal que impeça que os credores convencionem nesse sentido, outorgando ao plano um efeito que ele não produziria espontaneamente. A própria Lei de Recuperação de Empresas consagra, em seu art. 49, §2º, parte final, a possibilidade de que os encargos que acompanham os créditos sejam dispostos de modo diverso daquele originalmente pactuado. A saber:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(...)

§ 2o As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

Em suma, as garantias compreendem mais um dos aspectos de que os credores podem dispor livremente delas, razão pela qual, assim como o deságio e as condições de pagamento do saldo remanescente, não pode ser objeto do controle judicial.

Em caso similar ao dos autos, o col. Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a legitimidade de cláusula pela qual os credores renunciaram às garantias que acompanhavam seus créditos, reconhecendo a impossibilidade do Poder Judiciário de decotá-la do plano. Nesse sentido, confira-se:

RECURSO ESPECIAL. CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVADO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. POSSIBILIDADE, EM TESE. PREVISÃO DE SUPRESSÃO DAS GARANTIAS FIDEJUSSÓRIAS E REAIS NO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE APROVADO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. VINCULAÇÃO, POR CONSEGUINTE, DA DEVEDORA E DE TODOS OS CREDORES, INDISTINTAMENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Afigura-se absolutamente possível que o Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, promova controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores. A atribuição de cada qual não se confunde. À assembleia geral de credores compete analisar, a um só tempo, a viabilidade econômica da empresa, assim como da consecução da proposta apresentada. Ao Poder Judiciário, por sua vez, incumbe velar pela validade das manifestações expendidas, e, naturalmente, preservar os efeitos legais das normas que se revelarem cogentes.

2. A extinção das obrigações, decorrente da homologação do plano de recuperação judicial encontra-se condicionada ao efetivo cumprimento de seus termos. Não implementada a aludida condição resolutiva, por expressa disposição legal, "os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas" (art. 61, § 2º, da Lei n. 11.101/2005).

2.1 Em regra, a despeito da novação operada pela recuperação judicial, preservam-se as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das ações e execuções promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária (§ 1º, do art. 49 da Lei n. 11.101/2005). E, especificamente sobre as garantias reais, estas somente poderão ser supridas ou substituídas, por ocasião de sua alienação, mediante expressa anuência do credor titular de tal garantia, nos termos do § 1º do art. 50 da referida lei.

2.2 Conservadas, em princípio, as condições originariamente contratadas, no que se insere as garantias ajustadas, a lei de regência prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperação judicial, sobre elas, dispor de modo diverso (§ 2º, do art. 49 da Lei n. 11.101/2009).

3. Inadequado, pois, restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária.

3.1 Por ocasião da deliberação do plano de recuperação apresentado, credores, representados por sua respectiva classe, e devedora procedem às tratativas negociais destinadas a adequar os interesses contrapostos, bem avaliando em que extensão de esforços e renúncias estariam dispostos a suportar, no intento de reduzir os prejuízos que se avizinham (sob a perspectiva dos credores), bem como de permitir a reestruturação da empresa em crise (sob o enfoque da devedora). E, de modo a permitir que os credores ostentem adequada representação, seja para instauração da assembléia geral, seja para a aprovação do plano de recuperação judicial, a lei de regência estabelece, nos arts. 37 e 45, o respectivo quorum mínimo.

4. Na hipótese dos autos, a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes (providência, portanto, que converge, numa ponderação de valores, com os interesses destes majoritariamente), o que importa, reflexamente, na observância do § 1º do art. 50 da Lei n. 11.101/2005, e, principalmente, na vinculação de todos os credores, indistintamente.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1532943/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 10/10/2016) (destaques meus)

Por fim, apenas registre-se que, diversamente do que o agravante alegou, o plano de recuperação está devidamente instruído com o laudo econômico-financeiro, como se pode verificar às f. 32v/34v-TJ, sem subsistir a causa de nulidade apontada por ele.

Desse modo, ausente qualquer ilegalidade no plano judicial, deve ser mantida a decisão que o homologou, considerando notadamente a impossibilidade de o controle judicial avançar sobre a viabilidade econômica dele e sobre as concessões econômicas feitas consensualmente pela maioria dos credores.

Ao exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas recursais pelo agravante.

DES. MOACYR LOBATO

Pedi vista destes autos em sessão pretérita, após sustentação oral do eminente advogado que patrocina os interesses da agravada SOMATEX LTDA. - Em Recuperação Judicial, de quem, registro, recebi atencioso Memorial em meu Gabinete.

O em. Relator, em percuciente exame das questões suscitadas, entendeu, em seu judicioso voto, sintetizado sob forma de parte da ementa que: "A atuação judicial no bojo da recuperação se limita a um controle de legalidade, fiscalizando a aplicabilidade de normas cogentes e inderrogáveis sobre o caso, mas com deferência à ampla margem de discricionariedade que os credores dispõem durante as negociações sobre o plano."

Entendeu, ainda, sua Ex.ª, que: "A despeito da novação gerada sobre as obrigações originárias, a extinção das respectivas garantias não é um dos efeitos automáticos da concessão da recuperação judicial, podendo, contudo, os credores convencionarem nesse sentido. Se estiver inserida na margem de negociação dos credores, a deliberação não pode ser revista pelo magistrado, qualificando-se como soberana, com aptidão, inclusive, para vincular os credores que não anuíram com a proposta".

Registro, inicialmente, que às fls. 92-TJ dos autos, o Banco do Brasil S.A., agravante, requer a não concessão da Recuperação Judicial à sociedade empresária ora agravada, porquanto faltante o requisito essencial de deliberação assemblear majoritária, na medida em que, segundo informa, participou da Assembleia como único credor quirografário em razão da abstenção de outro credor, também instituição bancária, do que teria resultado na ausência de aprovação do Plano pela maioria dos credores presentes.

O magistério de Alexandre Alves Lazzarini, em trabalho denominado "Reflexões sobre a Recuperação Judicial de Empresas", citado por Thyago Rodrigo da Cruz, assevera com propriedade:

"À luz dos princípios do artigo 47 da Lei nº 11.101/05, em especial o da preservação da empresa, para atender à sua função social, tem-se que de fato a abstenção deve ser interpretada em sentido positivo pela aprovação do plano.

Esclarece-se:

Em uma votação é dado ao credor escolher a aprovação ou rejeição do plano. Optando o credor por se abster, na realidade expressa uma vontade de indiferença (ou na linguagem comum o 'tanto faz') pelo destino da empresa em recuperação.

Ora, o artigo 47, reforçado pelo artigo 58, §1º, além de princípios, importa em regras de interpretação. Ou seja, se para aquele que se abstém é indiferente o resultado da Assembleia-Geral de Credores, há que prevalecer o princípio da preservação da empresa, isto é, computa-se a abstenção, sempre, no sentido positivo da aprovação da empresa.

[...]

A abstenção, como anotado, tem dois sentidos, no sentido afirmativo (aprovação) tem como efeito a preservação da empresa e sua função social (manutenção do emprego, por exemplo) e, por consequência, a real possibilidade dos credores receberem ao menos parte do seu crédito; no sentido negativo (rejeição) não terá efeito algum, pois não haverá empresa, emprego e dificilmente os credores receberão algo de seu crédito." (CRUZ, Thyago Rodrigo da. A abstenção como voto favorável à aprovação do Plano de Recuperação Judicial. Disponível em: <http://www.marcosmartins.adv.br /pt/a-abstencao-como-voto-favoravel-a-aprovacao-do-plano-de-recuperacao-judicial/>)

No tocante à possibilidade do controle judicial sobre o Plano de Recuperação, é fato que ao juiz não é dado imiscuir-se em matéria de conteúdo econômico do plano, contudo, tal verdade é relativa, porque, havendo no plano, cláusula de conteúdo econômico que malfira a própria legalidade, o magistrado há de realizar intervenção.

Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:

"RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DE PLANO PELA ASSEMBLEIA DE CREDORES. INGERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO PLANO. POSSIBILIDADE.

RECURSO IMPROVIDO. 1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial. 2. Recurso especial conhecido e não provido."

(REsp 1314209/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 01/06/2012)

"Recuperação judicial - Homologação de plano - Ilegalidade da Cláusula que prevê a extinção das garantias pessoais ofertadas pelos sócios ou coobrigados - Incidência do artigo 49, § 1º da Lei 11.101 e da Súmula 581 do Superior Tribunal de Justiça - Necessidade de autorização dos credores com garantia real para a venda de ativos fundada no texto expresso do artigo 50, §1º da mesma Lei de Regência - Ilegalidade da cláusula de dispensa - Ressalvas corretas - Decisão mantida - Recurso desprovido." (TJSP; Agravo de Instrumento 2130520-87.2018.8.26.0000; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Cotia - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/08/2018; Data de Registro: 17/08/2018)

Do exame dos autos, verifica-se que o Plano de Recuperação Judicial e seu aditivo estão encartados às fls. 24/38-TJ e 39/46-TJ.

Do referido documento consta a cláusula 5ª denominada "Novação da Dívida" que tem o seguinte conteúdo:

"Cláusula 5ª - Novação da Dívida.

A aprovação do Plano de Recuperação Judicial acarretará, por força do art. 59 da Lei nº 11.101/2005, a novação das dívidas sujeitas à Recuperação Judicial e/ou que se encontrem relacionadas no Quadro Geral de Credores. Os respectivos pagamentos, os quais serão efetivados após o prazo de carência, ocorrerão pelos valores consolidados no Quadro Geral de Credores.

Parágrafo Único. Com a aprovação do Plano de Recuperação Judicial, as obrigações sujeitas à Recuperação não contarão com qualquer forma de garantia fidejussória, em especial, a fiança ou aval dos sócios e administradores da empresa, razão pela qual, com a aprovação deste PRJ pela Assembleia de Credores, os credores concederão automaticamente aos coobrigados, a mais ampla, geral e irrevogável quitação, para deles nada mais reclamarem a qualquer título, com relação aos créditos sujeitos à Recuperação Judicial" (g.n.) (fl. 43-TJ).

Também consta dos autos cópia de ATA DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES EM CONTINUAÇÃO DE SOMATEX LTDA. Em Recuperação Judicial.

No referido documento verifica-se o seguinte:

"[...]

Na classe Quirografária, o credor BANCO DO BRASIL reprovou o plano e o credor BANCO BRADESCO se absteve de votar [...].

O credor que rejeitou o Plano, BANCO DO BRASIL, fez as seguintes ressalvas: 'o Banco do Brasil discorda de qualquer tipo de novação das dívidas e extinção da exigibilidade dos créditos perante os coobrigados/fiadores/avalistas, conforme previsto no art. 49, parágrafo 1º, da Lei 11.101/2005. O Banco do Brasil discorda do deságio e condições de pagamentos apresentados e extinção das obrigações perante os coobrigados/fiadores/avalistas com o cumprimento integral do PRJ, ressalvando-se o direito de ajuizar a cobrança judicial dos créditos em face destes, nos termos do art. 49, parágrafo 1º, da Lei 11.101/2005;' [...]" (fl. 55v-TJ)

Impugna o agravante, de igual modo, todas as demais condições, modos e prazos estabelecidos no Plano de Recuperação Judicial.

De há muito a jurisprudência brasileira fixou entendimento, já cristalizado, no sentido de que a novação prevista no art. 59 da Lei 11.101/2005 não exclui a possibilidade de cobrança dos valores consignados no título e objeto de garantia fidejussória na modalidade, por exemplo, do aval; esse o entendimento consagrado na Súmula 581 do Superior Tribunal de Justiça, que tem a seguinte dicção:

"A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória." (Súmula 581, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 19/09/2016)"

É que, de forma expressa, o art. 49, §1º, da mencionada Lei prevê que os credores do devedor, nos processos de Recuperação Judicial, conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

A vexata quaestio, portanto, não está, no presente caso, circunscrita à discussão sobre responsabilidade ou não daqueles que, voluntariamente, assentiram em cumprir a obrigação pactuada.

De se reconhecer, porque cabível na espécie, a legitimidade da proposta contida no PRJ de exoneração dessas responsabilidades a ser decidida no âmbito de Assembleia Geral de Credores, observado o princípio majoritário constante do regramento legal da matéria inserta entre os artigos 41 a 46 da LFR.

Ora, se a Assembleia Geral de Credores, soberana que é, decide com a adoção do princípio majoritário a ela ínsito que tais garantias não mais prevalecerão, a validade do pactuado, considerando a própria natureza da Recuperação Judicial, há de ser reconhecida, amplamente, como válida.

O ponto que releva notar no exame do presente recurso e daí porque a divergência parcial do voto do em. Relator, diz com a insurgência, não aprovação, rejeição expressa do credor quanto à renúncia das garantias que guarnecem o seu crédito, livremente pactuadas, em ambiente e momento absolutamente distintos, porque anteriores à Recuperação Judicial.

A Assembleia Geral de Credores, no âmbito de suas atribuições e dos poderes a ela legalmente conferidos, pode deliberar de maneira válida a extinção de garantias ofertadas a determinado credor quando este mesmo credor, repita-se, durante a Assembleia Geral de Credores, manifesta expressamente seu repúdio e discordância em relação à eventual "renúncia" da garantia oferecida e prestada por terceiro? A resposta, com a devida vênia de entendimentos em sentido contrário, parece-me negativa.

Com efeito, a despeito de o art. 49, §2º da LFR dispor sobre a possibilidade de estabelecimento no Plano de Recuperação Judicial de modo diverso das condições originalmente contratadas ou definidas em lei, isso não pode ser interpretado de forma absoluta, mas sim compatibilizado com os limites que a própria legislação impõe.

Desse modo, como bem pontuado pelo em. Des. Hamid Bdine, do TJSP, "apesar de possível a suspensão ou supressão de garantias no plano de recuperação judicial, esta só será lícita se decorrer de disposição pelo titular da respectiva garantia" (TJSP; Agravo de Instrumento 2161555-02.2017.8.26.0000; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 27/11/2017).

A decisão assemblear majoritária, assentada no sentido de suprimir as garantias de natureza pessoal, demandam, para fins de observância de caráter geral, o assentimento do credor afetado pela alteração que, no caso, pode ser objeto de simples manifestação tácita.

Dito de outro modo, será necessária a constatação de, pelo menos, duas circunstâncias que deverão ocorrer na própria Assembleia Geral de Credores:

a) presença do credor cuja garantia fidejussória o plano de recuperação pretenda excluir;

b) manifestação expressa do credor titular da garantia consubstanciada nos avais prestados, contrária à supressão pretendida no plano.

Entendo que, na espécie, ambas as circunstâncias estão presentes como aliás se verifica da própria Ata de Assembleia de Credores da agravada.

O aval, garantia pessoal que equipara o avalista ao avalizado, distante, pois, da natureza acessória de outra garantia pessoal - a fiança, por exemplo -, porta como característica própria a autonomia que chancela a possibilidade de exigência do cumprimento da obrigação por parte de quem avaliza.

"2.- O Aval é ato dotado de autonomia substancial em que se garante o pagamento do título de crédito em favor do devedor principal ou de um co-obrigado, isto é, é uma garantia autônoma e solidária. Assim, não sendo possível o credor exercer seu direito contra o avalizado, no caso a empresa em recuperação judicial, tal fato não compromete a obrigação do avalista, que subsiste integralmente.

3.- As deliberações constantes do plano de recuperação judicial, ainda que aprovados por sentença transitada em julgado, não podem afastar as consequências decorrentes das disposições legais, no caso, o art. 49, § 1º, da Lei n. 11.101/05, o qual prevê que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso"." (AgRg nos EDcl no REsp 1280036/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 05/09/2013)

No mesmo sentido,

"1. A novação prevista na lei civil é bem diversa daquela disciplinada na Lei n. 11.101/2005. Se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código Civil), a novação decorrente do plano de recuperação traz como regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005), sobretudo as reais, as quais só serão suprimidas ou substituídas "mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia", por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1º). Assim, o plano de recuperação judicial opera uma novação sui generis e sempre sujeita a uma condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano (art. 61, § 2º, da Lei n. 11.101/2005).

2. Portanto, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias, de regra, são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.

3. Deveras, não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1º, da Lei n. 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando tais direitos após a concessão definitiva com a homologação judicial." (REsp 1326888/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 05/05/2014)

Ainda no âmbito da jurisprudência brasileira, mais especialmente em acórdão oriundo da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo em decisão unânime, que teve a Relatoria do em. Desembargador Hamid Bdine, já citado neste voto, do qual consta:

"Fica claro, portanto, que os direitos de garantia dos credores são especialmente protegidos pela Lei 11.101/05, ainda mais em se considerando que se trata de norma revestida de ordem pública. Não obstante, ela própria traz regras de natureza dispositiva, que permitem certa modulação.

O §2º do art. 49 confere essa abertura ao ressalvar a possibilidade de estabelecimento no plano de modo diverso das condições originalmente contratadas ou definidas em lei, o que é corroborado pela previsão do art. 50, §2º, que traz a possibilidade de alienação de bem objeto de garantia real, desde que com a concordância expressa do respetivo credor real.

A controvérsia, no entanto, subsiste quanto à possibilidade de estender os efeitos da cláusula aos credores que votaram contra a aprovação do plano, que fizeram expressa ressalva quanto a essa cláusula ou que, simplesmente, se abstiveram de votála, haja vista que essas hipóteses não decorrem da literalidade do texto legal." (TJSP; Agravo de Instrumento 2161555-02.2017.8.26.0000; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 27/11/2017) (g.n.)

Tive a oportunidade, na condição de Relator do Agravo de Instrumento nº 1.0707.12.028102-7/025 de manifestar meu entendimento sobre o tema.

Naquela oportunidade, em votação unânime, fiz constar de meu voto:

"[...] - A liberação das garantias só fica condicionada à aprovação expressa do credor titular da garantia, caso sejam estas na moralidade real, a teor do §1º do artigo 50 da Lei 11.101/2005, o que não se confunde com a possibilidade de pactuar, por maioria, a liberação dos direitos e privilégios dos credores em face dos coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, ressalvada sua eficácia em face do credor cuja oposição restar expressamente consignada na ata da Assembleia Geral de Credores, convocada para deliberação e aprovação do plano de recuperação judicial.

- Demonstrado, na espécie, que o agravante não se opôs, expressamente, em Assembleia Geral de Credores à cláusula do plano de recuperação judicial que previa a liberação das garantias pessoais prestadas por não sócios, deve ser mantida a decisão agravada, no concernente à ordem de extinção das ações ajuizadas em desfavor daqueles." (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0707.12.028102-7/025, Relator(a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/01/2018, publicação da súmula em 06/02/2018)

Naquele caso, o desfecho foi diverso do que aqui ora se propõe, por força da ausência de impugnação, expressa, em Assembleia Geral de Credores à cláusula do Plano de Recuperação Judicial que previa a liberação das garantias pessoais prestadas, naquela hipótese, por não sócios, diferentemente do que sucede agora, em razão de expressa impugnação formulada pelo agravante.

Finalmente, cumpre consignar que a supressão de garantias, como no caso o aval, não afeta as relações obrigacionais submetidas à Recuperação Judicial, nem viola qualquer princípio ínsito à Recuperação Judicial, no caso, a par conditio creditorum.

É que, no âmbito das garantias prestadas, os negócios estabelecidos antecedem, por óbvio, a Recuperação Judicial, cujo plano deve primar pela homogeneidade de tratamento aos credores de mesma classe. Em outras palavras, a manutenção de garantias estabelecidas por pactos negociais anteriores ao ajuizamento da ação prevalece, mesmo em face de decisão assemblear majoritariamente posta em sentido contrário, se diante de impugnação expressa em Assembleia Geral de Credores pelo titular da garantia cuja supressão se pretende.

Renovando vênias aos entendimentos em contrário, entendo que, ante ao cenário exposto, a supressão da garantia não é matéria que possa ser autorizada pela classe, em Assembleia Geral, mas sim, exclusivamente, pelo próprio credor, titular da garantia.

De tal modo, peço vênia ao em. Relator para apresentar minha divergência parcial, limitada, tão somente, à pretendida exclusão das garantias pessoais em desfavor do agravante.

DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI

Após analisar as razões que fundamentam o exímio voto de lavra do e. Des. Moacyr Lobato, peço vênia ao e. Relator para acompanhar a divergência, por me sentir convencido de que será a melhor solução jurídica para o caso; por não vislumbrar melhores, adoto os mesmos fundamentos do e. Primeiro Vogal.

É como voto.

SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR".

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