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STJ. A decisão judicial que assegura direito de voto aos detentores de títulos de dívida emitidos pelas recuperandas representados por agente fiduciário (bondholders) é compatível com a norma do artigo 39 da Lei Federal n. 11.101/2005, na medida em que esses credores possuem interesse imediato nas deliberações sobre o plano de soerguimento

Data: 11/07/2017

Os bondholders são investidores que adquiriram títulos de dívida (bonds) emitidos por companhias brasileiras – na espécie, as recuperandas – que buscaram financiar suas atividades no exterior.

A emissão desses bonds é instrumentalizada por uma escritura (indenture), que deve indicar o nome do agente fiduciário (indenture trustee) responsável por atuar em favor dos investidores finais.

Em regra, quando a companhia passa por processo de recuperação judicial, ante a ausência de previsão expressa na LFRE, a lista de credores por ela apresentada relaciona apenas o nome do agente fiduciário, apontado como credor do valor total dos recursos captados na operação de crédito.

Ocorre que, na realidade, os verdadeiros titulares do interesse econômico-financeiro, que sofrerão diretamente os efeitos da reorganização empresarial, são os investidores finais (bondholders ), pois são eles os reais
credores das recuperandas.

Por esse motivo, haja vista a norma autorizativa do art. 39, caput, da Lei 11.101/05, há de se conferir-lhes, como ocorrido na hipótese, a possibilidade de votar nas assembleias de credores, a fim de que possam deliberar acerca de questões que guardam relação direta com seus interesses.

Íntegra do acórdão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.670.096 - RJ (2015⁄0051067-0)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A
ADVOGADOS : LEONARDO PIETRO ANTONELLI - RJ084738
BERNARDO ANASTASIA CARDOSO DE OLIVEIRA - RJ108628
ANDRÉ LUIZ OLIVEIRA DE MORAES - RJ134498
CAIO ALBUQUERQUE BORGES DE MIRANDA - RJ155426
RAFAELLA SAVAGET MADEIRA - RJ150596
BERNARDO DO VALLE WATANABE - RJ177249
RECORRIDO : OSX BRASIL SA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RECORRIDO : OSX CONSTRUCAO NAVAL SA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RECORRIDO : OSX SERVIÇOS OPERACIONAIS LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
REPR. POR : DELOITTE TOUCHE TOHMATSU - ADMINISTRADOR
ADVOGADOS : FLÁVIO ANTONIO ESTEVES GALDINO - RJ094605
EDUARDO TAKEMI KATAOKA - RJ106736
FELIPE GUIMARÃES - RJ153005
FELIPE BRANDÃO ANDRÉ - RJ163343
RECORRIDO : NORDIC TRUSTEE ASA
ADVOGADOS : THOMAS BENES FELSBERG - SP019383
VINICIUS ALVES DE FIGUEIREDO PESSOA - RJ156105
ROBERTO GOMES NOTARI - SP273385
RECORRIDO : TECHINT ENGENHARIA E CONSTRUCAO S⁄A
ADVOGADOS : PAULO DE MORAES PENALVA SANTOS - RJ031636
EDUARDO GARCIA DE ARAÚJO JORGE - RJ080998
JOSÉ ALEXANDRE SOARES CORRÊA MEYER - RJ094229
MARCIO MARÇAL - RJ103625
CAMILA AGUILEIRA COELHO - RJ166511
BIANCA WOLF - RJ185753
INTERES. : NORSK TILLITS MANN ASA

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282⁄STF. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283⁄STF. ASSEMBLEIA GERAL. DIREITO DE VOTO. CREDORES AFETADOS PELO PLANO DE RECUPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. BONDHOLDERS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA VOTAR. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. VEDAÇÃO.

1- Recuperação judicial distribuída em 12⁄11⁄2013. Recurso especial interposto em 10⁄11⁄2014 e atribuído ao Gabinete em 25⁄8⁄2016.

2- O propósito recursal é definir se determinados credores das recuperandas têm ou não direito de voto nas assembleias incumbidas de apreciar os planos de recuperação judicial apresentados.

3- A ausência de decisão acerca de dispositivos legais indicados como violados impede, quanto às normas neles insertas, o conhecimento do recurso especial.

4- A existência de fundamentos do acórdão recorrido não impugnados impede a apreciação das questões correlatas.

5- A Lei 11.101⁄05 estabelece, em seu art. 45, § 3º, que, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, não terão direito a voto apenas os credores cujos créditos não foram por ele afetados, seja quanto ao valor devido, seja quanto às condições originais de pagamento.

6- Hipótese concreta em que o acórdão recorrido, soberano no exame do acervo fático-probatório, assentou que o plano de soerguimento promoveu alteração substancial nos valores devidos aos credores quirografários sem garantia e aos detentores de garantia fidejussória.

7- O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

8- A decisão judicial que assegura direito de voto aos detentores de títulos de dívida emitidos pelas recuperandas representados por agente fiduciário (bondholders) é compatível com a norma do art. 39 da Lei 11.101⁄05, na medida em que esses credores possuem interesse imediato nas deliberações sobre o plano de soerguimento.

9- É vedado interpretar cláusulas contratuais em recurso especial.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze.

Brasília (DF), 20 de junho de 2017(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

RECURSO ESPECIAL Nº 1.670.096 - RJ (2015⁄0051067-0)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto por ACCIONA INFRAESTRUTURAS S.A., com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

Ação: recuperação judicial de OSX BRASIL S⁄A, OSX CONSTRUÇÃO NAVAL S⁄A e OSX SERVIÇOS OPERACIONAIS LTDA.

Decisão interlocutória: homologou a manifestação da administradora judicial, que versou, dentre outros temas, sobre a concessão de direitos de voz e voto nas Assembleias Gerais de Credores, alcançando: (i) credores quirografários da OSX BRASIL e da OSX CONSTRUÇÃO NAVAL de valores inferiores a R$ 25.000,00 e R$ 80.000,00, sem garantias; (ii) credores quirografários munidos de garantias fidejussórias prestadas pelas recuperandas à OSX LEASING (que é a devedora principal e não se encontra em procedimento recuperatório); (iii) NORDIC TRUSTEE ASA e; (IV) HSBC BANK USA, NATIONAL ASSOCIATION.

Acórdão: negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela agravante.

Recurso especial: alega violação dos arts. 552, § 1º, do CPC⁄73; arts. 7º, § 2º, 8º, caput e parágrafo único, 39, caput, § 1º e § 3º, 45, § 3º, 47, 49, caput, § 1º e 59, da Lei 11.101⁄05; e art. 187 do CC⁄02. Sustenta que a pauta de julgamento do recurso não foi publicada no nome de seus advogados, o que enseja a decretação da nulidade do julgamento do agravo de instrumento. Afirma que os credores que não tiveram o valor e as condições de pagamento do crédito alterados pelo plano recuperacional não poderiam ter direito a voto, assim como os credores detentores de garantia fidejussória. Aponta ser ilegal o desmembramento dos votos da Nordic Trustee ASA. Defende a necessidade de autorização dos investidores representados pelo HSBC Bank USA para que possam ser exercidos os direitos de voto.

Admissibilidade: foi determinada a autuação do agravo, interposto contra a decisão denegatória do Tribunal de origem, como recurso especial.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.670.096 - RJ (2015⁄0051067-0)

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

O propósito recursal é definir se determinados credores das recuperandas têm ou não direito de voto nas assembleias incumbidas de apreciar os planos de recuperação judicial apresentados.

1. DAS TESES DEFENDIDAS NO RECURSO ESPECIAL

De modo sintético, as razões invocadas pela recorrente como aptas a ensejar a reforma do acórdão recorrido são as seguintes:

(i) o acórdão recorrido deve ser declarado nulo, pois a publicação da pauta de julgamento da sessão em que seu agravo de instrumento foi apreciado não foi feita em nome de seus advogados, o que infringe o art. 552, § 1º, do CPC⁄73;

(ii) o plano de soerguimento apresentado pelas recorridas "apontou nítido privilégio para certa classe de credores, tudo com o indubitável objetivo de assegurar sua aprovação na Assembleia Geral por esta maioria privilegiada, em detrimento dos demais credores" (fl. 170). Diante do que entende tratar-se de expediente destinado à manipulação do resultado das assembleias, postula que seja vetado seu direito de voto, com fundamento na regra do art. 45, § 3º, da Lei 11.101⁄05;

(iii) aos bondholders – detentores de títulos de dívida vinculados ao agente fiduciário NORDIC TRUSTEE ASA – não deve ser garantido direito de voto, pois se trata de credores retardatários; e

(iv) o HSBC BANK USA, National Association, na condição de agente administrativo e de garantias dos credores que representa, não possui direito de voto, pois não exibiu a documentação exigida pelo art. 37, § 4º, da LFRE.

2. DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO

O acórdão recorrido não decidiu acerca da norma do art. 552, § 1º, do CPC⁄73, um dos dispositivos legais indicados como violados. Por isso, o julgamento do recurso especial é inadmissível quanto à tese sustentada (nulidade do julgamento por irregularidade da intimação). Aplica-se, neste caso, a Súmula 282⁄STF.

Ainda que tal óbice fosse suplantado, verifica-se que o fato indigitado não causou prejuízo à defesa da recorrente. Isso porque a manifestação de fl. 135 deixa claro que a data de julgamento previamente designada foi mantida pelo Tribunal, apesar do equívoco constatado na publicação, em razão de os advogados da recorrente terem, notoriamente, plena ciência da pauta.

3. DO DIREITO DE VOTO DOS CREDORES QUIROGRAFÁRIOS

Por um lado, é necessário consignar que a recorrente não impugnou o fundamento adotado pelo acórdão recorrido no sentido de que, com esteio no princípio da proporcionalidade, é plenamente viável que o plano de recuperação judicial preveja tratamento diferenciado entre conjuntos de credores de uma mesma classe (sendo certo que o valor do crédito é um dos critérios mais utilizados para criação de subconjuntos de credores), utilizado pelo TJ⁄RJ para inferir que eventual tratamento não homogêneo conferido pelos planos de soerguimento, na hipótese, não extrapola os limites aceitos pela Lei 11.101⁄05.

Como esse fundamento não foi impugnado, deve-se manter, quanto ao ponto, a conclusão alcançada, à vista do que dispõe a Súmula 283⁄STF.

Por outro lado, a LFRE estabelece, em seu art. 45, § 3º, que, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, não terão direito a voto apenas os credores cujos créditos não foram por ele afetados, seja quanto ao valor devido, seja quanto às condições originais de pagamento. Eis seu teor, in verbis:

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

[...]

§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

No particular, verifica-se que o Tribunal local foi expresso ao reconhecer que a análise das cláusulas 4.1.1 e 4.2.2 dos planos de recuperação apresentados revela que houve "alteração substancial nas condições originais de pagamento dos credores a quem a recorrente denomina de 'minoritários'" (fl. 153, sem destaque no original).

Isso porque os créditos devidos aos credores quirografários sem garantia, habilitados nos valores de até R$ 25.000,00 e R$ 80.000,00, serão pagos em 12 parcelas mensais fixas e, havendo valor remanescente, este será satisfeito segundo critério estabelecido para os demais credores quirografários, no prazo de 25 anos. Além disso, tais créditos não serão corrigidos monetariamente entre o pedido de recuperação e a homologação do plano, tampouco sofrerão a incidência de juros de mora.

No que concerne especificamente aos credores detentores de garantias fidejussórias, a Corte local, a partir da análise detida das cláusulas dos planos formulados, reconheceu, no mesmo sentido já explicitado, que o procedimento de recuperação judicial altera significativamente as condições a serem observadas para sua satisfação integral (fl. 159).

De se destacar que a modificação dessas premissas, assim como o exame da alegação de que haveria disposições em sentido distinto nos planos de recuperação, exigiria que se revolvesse o conteúdo probatório dos autos, o que, como é sabido, esbara no entendimento sedimentado na Súmula 7⁄STJ.

O mesmo óbice de admissibilidade incide sobre as alegações recursais acerca da existência de "credores fabricados", cujo único objetivo seria manipular o resultado das assembleias, e da não ocorrência de prejuízos resultantes da exclusão de seu direito de voto.

É importante referir, ademais, que a previsão legal que exclui o direito de voto daqueles cujos créditos não foram afetados diretamente pelo plano de soerguimento deve ser interpretada cum grano salis.

Isso porque, além de consistir em medida restritiva de direitos – o que, por si só, sugere que se abandone qualquer exegese ampliativa ou extensiva de seus efeitos –, deve-se considerar que o credor impedido de votar, ainda que não tenha o valor ou as condições de pagamento de seu crédito alterados, pode sofrer, por via reflexa, as consequências de um plano mal elaborado ou mal executado, que conduza, por exemplo, à falência da sociedade empresária, fato que, em princípio, a ninguém interessa.

Não por outro motivo, o próprio art. 55 da LFRE garante a qualquer credor o direito de manifestar eventual objeção ao plano de recuperação judicial.

4. DOS CREDORES REPRESENTADOS PELA NORDIC TRUSTEE ASA E PELO HSBC BANK USA, NATIONAL ASSOCIATION

O acórdão impugnado, no que se refere ao direito de voto concedido aos bondholders – detentores de títulos de dívida emitidos pelas recuperandas no exterior –, como decorrência do fracionamento do voto da agente fiduciária correlata, NORDIC TRUSTEE ASA (indenture trustee), assentou que a situação dos autos se amolda ao que dispõe o art. 39 da LFRE, sendo certo que, apesar de não figurarem expressamente na relação de credores publicada segundo dispõe o art. 7º, § 2º, da referida lei, podem ser autorizados a votar mediante decisão judicial, como na hipótese.

Acrescentou o Tribunal de origem que a vedação ao exercício do direito de voto por essa espécie de credores "pode significar a ausência de representação de credores de parte significativa da dívida, pondo em dúvida se a deliberação final da classe respectiva espelha realmente a vontade da maioria dos credores que a compõem" (fl. 163).

O argumento da recorrente, todavia, é de que se trata de credores retardatários, aos quais, ultrapassado o prazo de quinze dias do art. 7º, § 1º, da LFRE, não é dado habilitar seu crédito regularmente.

De um lado, verifica-se que o exame da questão esbarra em dois óbices: (i) a tese recursal e o dispositivo legal invocado (7º, § 1º, da LFRE) não foram objeto de discussão no aresto recorrido; e (ii) os fundamentos supracitados, utilizados pelo TJ⁄RJ, não foram especificamente infirmados nas razões do especial.

Todavia, ainda que se pudesse superá-los, melhor sorte não assistiria a recorrente.

A emissão desses bonds é instrumentalizada por uma escritura (indenture), que deve indicar o nome do agente fiduciário (indenture trustee) responsável por atuar em favor dos investidores finais.

Em regra, quando a companhia passa por processo de recuperação judicial, ante a ausência de previsão expressa na LFRE, a lista de credores por ela apresentada relaciona apenas o nome do agente fiduciário, apontado como credor do valor total dos recursos captados na operação de crédito.

Ocorre que, na realidade, os verdadeiros titulares do interesse econômico-financeiro, que sofrerão diretamente os efeitos da reorganização empresarial, são os investidores finais (bondholders), pois são eles os reais credores das recuperandas.

Por esse motivo, haja vista a norma autorizativa do art. 39, caput, da Lei 11.101⁄05, há de se conferir-lhes, como ocorrido na hipótese, a possibilidade de votar nas assembleias de credores, a fim de que possam deliberar acerca de questões que guardam relação direta com seus interesses.

Quanto ao último capítulo do acórdão recorrido, vale dizer, ao ponto em que se reconheceu os direitos de voz e voto ao HSBC BANK USA, cumpre realçar que, conforme expressamente disposto a fls. 166⁄167, tais prerrogativas decorrem diretamente dos poderes a ele conferidos pelas cláusulas 31.1.2 e 31.7.5 do contrato de financiamento (Sindicato OSX-2 Leasing) celebrado, na condição de agente administrativo e de garantias (facility and security agent), com a recuperanda OSX BRASIL S⁄A.

A alteração dessas conclusões, com se percebe, exige o reexame das cláusulas do referido contrato, circunstância vedada em recurso especial pela Súmula 5⁄STJ.

Por derradeiro, vale frisar que a norma do art. 37, § 4º, da LFRE não foi objeto da fundamentação do acórdão recorrido, motivo pelo qual, ante a ausência de prequestionamento – sobretudo quando se verifica que sequer foram interpostos embargos de declaração na tentativa de instar a Corte estadual a se manifestar acerca do dispositivo legal –, a irresignação não pode ser admitida.

Diante de todo o exposto, portanto, não se verifica a existência de argumentos aptos a conduzir à reforma do aresto impugnado, não se reconhecendo a alegada ofensa aos dispositivos legais invocados no especial.

Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2015⁄0051067-0
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.670.096 ⁄ RJ

Números Origem: 00448903420148190000 03925715520138190001 110141419995 201524551714 3925715520138190001 8022424171942

PAUTA: 20⁄06⁄2017 JULGADO: 20⁄06⁄2017

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. DURVAL TADEU GUIMARÃES

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A
ADVOGADOS : LEONARDO PIETRO ANTONELLI - RJ084738
BERNARDO ANASTASIA CARDOSO DE OLIVEIRA - RJ108628
ANDRÉ LUIZ OLIVEIRA DE MORAES - RJ134498
CAIO ALBUQUERQUE BORGES DE MIRANDA - RJ155426
RAFAELLA SAVAGET MADEIRA - RJ150596
BERNARDO DO VALLE WATANABE - RJ177249
RECORRIDO : OSX BRASIL SA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RECORRIDO : OSX CONSTRUCAO NAVAL SA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
RECORRIDO : OSX SERVIÇOS OPERACIONAIS LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
REPR. POR : DELOITTE TOUCHE TOHMATSU - ADMINISTRADOR
ADVOGADOS : FLÁVIO ANTONIO ESTEVES GALDINO - RJ094605
EDUARDO TAKEMI KATAOKA - RJ106736
FELIPE GUIMARÃES - RJ153005
FELIPE BRANDÃO ANDRÉ - RJ163343
RECORRIDO : NORDIC TRUSTEE ASA
ADVOGADOS : THOMAS BENES FELSBERG - SP019383
VINICIUS ALVES DE FIGUEIREDO PESSOA - RJ156105
ROBERTO GOMES NOTARI - SP273385
RECORRIDO : TECHINT ENGENHARIA E CONSTRUCAO S⁄A
ADVOGADOS : PAULO DE MORAES PENALVA SANTOS - RJ031636
EDUARDO GARCIA DE ARAÚJO JORGE - RJ080998
JOSÉ ALEXANDRE SOARES CORRÊA MEYER - RJ094229
MARCIO MARÇAL - RJ103625
CAMILA AGUILEIRA COELHO - RJ166511
BIANCA WOLF - RJ185753
INTERES. : NORSK TILLITS MANN ASA

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Recuperação judicial e Falência

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze.

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