Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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TJSC. Contrato de financiamento garantido por penhor de título de crédito e de bens. Direito real de garantia que não consta do rol de situações não sujeitas ao plano de recuperação judicial, previstas no §3º do artigo 49 da Lei Federal 11.101/2005. Interpretação restritiva do dispositivo legal. Submissão do crédito à recuperação judicial  

Data: 03/11/2016

Íntegra do acórdão:

Processo: 2012.035540-7 (Acórdão)
Relator: Denise de Souza Luiz Francoski
Origem: Rio do Sul
Orgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Comercial
Julgado em: 29/10/2015
Juiz Prolator: Manuel Cardoso Green
Classe: Apelação Cível

Apelação Cível n. 2012.035540-7, de Rio do Sul
Relatora: Desa. Subst. Denise de Souza Luiz Francoski

AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
SENTENÇA QUE DECRETOU O ENCERRAMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
INSURGÊNCIA DO BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL - BNDES.
1. ALEGAÇÃO DE QUE A DEMANDANTE NÃO PODERIA EXCLUIR O BNDES DO PLANO DE RECUPERAÇÃO UMA VEZ QUE O CRÉDITO EM QUESTÃO NÃO SE ENQUADRA ÀS HIPÓTESES DE EXCLUSÃO PREVISTAS NO ART. 49, §3º, DA LEI 11.101/2005.
PROCEDÊNCIA.
CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR PENHOR DE TÍTULO DE CRÉDITO E DE BENS.
DIREITO REAL DE GARANTIA QUE NÃO CONSTA DO ROL DE SITUAÇÕES NÃO SUJEITAS AO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, PREVISTAS NO §3º DO ART. 49 DA LEI 11.101/2005.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO DISPOSITIVO LEGAL.
SUBMISSÃO DO CRÉDITO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
2. NECESSIDADE DE CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES.
PEDIDO ALTERNATIVO NÃO CONHECIDO EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA DA PRIMEIRA ALEGAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.035540-7, da comarca de Rio do Sul (2ª Vara Cível), em que é apelante Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social BNDES, e apelada Engecass Equipamentos Industriais Ltda:

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Tulio Pinheiro, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. José Everaldo Silva.

Florianópolis, 29 de outubro de 2015.

Denise de Souza Luiz Francoski

Relatora

RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES contra sentença que decretou o encerramento da recuperação judicial (Ação de Recuperação Judicial n. 054.07.006622-5) proposta por Engecass Equipamentos Industriais Ltda.
1.1 Da inicial
Adoto, in totum, o relatório de sentença elaborado pelo magistrado a quo (fl. 2234):
"Cuida-se de processo de Recuperação Judicial concedida em favor de Engecass - Equipamentos Industriais Limitada, já qualificada nos presentes autos.
A Recuperação Judicial teve o seu processamento deferido em 15.08.2007, tendo sido concedida por este Juízo, em 19.02.2008.
O Administrador Judicial, apresentou o seu relatório de fls. 2219/2230, o fazendo concomitante com a sua prestação de contas de forma circunstanciada, previsto no artigo 63 da Lei nº 11.101/2005, oportunidade processual em que, após criteriosa análise conjuntural macro-econômica, da repercussão da crise global em simetria ao setor ditando o desempenho da Recuperanda ante a negativa de crédito às empresas que pretendiam financiar caldeiras adquiridas da recuperanda - pelo BNDES, posicionando-se o Administrador Judicial, pela decretação do encerramento da Recuperação.
O Órgão do Ministério Público com atribuições funcionais nesta Unidade, às fls. 2232, manifestou-se "...em princípio de acordo com as conclusões apresentadas pelo Administrador Judicial no sentido de encerrar-se a Recuperação Judicial, apesar de não ter sido atingido o faturamento previsto no plano" - destacando que o mais importante "...Era manter em funcionamento a empresa e seus funcionários, o que foi alcançado".
É o Relato - Decido".
1.2 Da sentença
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença (fls. 2.234-2.236) que decretou o encerramento da recuperação judicial da empresa ENGECASS - EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, com base legal no artigo 63 da Lei nº 11.101/2005, determinando: "I - A apuração de eventual saldo de custas judiciais; II - devolução dos livros contábeis e fiscais da Recuperanda; III - a exclusão da expressão "EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL" em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de Recuperação Judicial, por consequência do art. 69 da LRF; IV - o pagamento do saldo dos honorários do Administrador Judicial pois já cumpridos os Incisos I e III do Art. 63 da Lei em comento; V - o levantamento de todos os protestos contra a Recuperanda, existentes nos Ofícios desta Comarca e/ou em outras localidades, cujas dívidas estiverem inclusas no quadro geral de credores; VI - a comunicação oficiada à JUCESC do encerramento da Recuperação. VII - a comunicação oficiada à Sua Excelência o Senhor Relator do Agravo de Instrumento nº 2008.015017-2, desta Comarca (Agravante : BNDES - Agravado > ENGECASS) anexando cópia da presente decisão."
Os embargos de declaração opostos pelo apelante (fls. 2241-2243) foram rejeitados. Os aclaratórios do Banco Bradesco (2256-2257) foram acolhidos parcialmente para dar-lhes efeito infringente para acrescentar ao dispositivo da sentença o seguinte parágrafo:
"Intime-se o Administrador Judicial para migrar o nome do embargante e de seu respectivo créditono Quadro Geral de Credores para a Classe Própria (passando a se posicionar na Categoria II - Garantia Real). Dispenso a republicação do Quadro Geral de Credores, visto que a Categoria II, nova categoria do Banco Bradesco S.A., não está incluída no plano de recuperação. Cumpra-se. P.R.I."
1.3 Do recurso
Inconformado, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES ofereceu recurso de apelação (fls. 2317-2329), onde alegou: a) que a demandante não poderia excluir o BNDES do plano de recuperação, uma vez que o art. 49, caput, da Lei n. 11-101/05 determina que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido; b) a necessidade de convocação da Assembleia Geral de Credores para deliberar sobre as objeções apresentadas.
Postulou, pelo conhecimento e provimento do recurso.
1.4 Das contrarrazões
Às fls. 2362-2365 foram apresentadas contrarrazões.
1.5 Da manifestação ministerial
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Hercília Regina Lemke, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Foram os autos encaminhados a esta Corte, vindo-me conclusos.
É o relatório.
VOTO
2.1 Da admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
2.2 Da inclusão do crédito na recuperação judicial
Alega o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES que o crédito em questão não se enquadra às hipóteses de exclusão do plano de recuperação judicial, previstas no art. 49, §3º, da Lei 11.101/05, in verbis:
Dispõe o art. 49 da Lei 11.101/2005:
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
[...]
§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
Sobre a matéria, Mário Sérgio Milani leciona:
Numa leitura isolada e assistemática da atual lei, poder-se-ia afirmar, peremptoriamente, com estribo no art. 49, que todos os créditos e, por conseguinte, todos os credores existentes na data do pedido de recuperação judicial a ela estão sujeitos.
Todavia, à luz de uma interpretação sistemática, constata-se que tal assertiva não é verdadeira, uma vez que os seguintes credores não se sujeitam ao instituto da recuperação judicial: (1) por obrigações gratuitas (art. 5º, I); (2) por despesas que fizerem para tomar parte da recuperação judicial, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor (art. 5º, II); (3) União, Estados, Municípios e INSS por créditos fiscais (art. 6º, § 7º, c/c. o art. 52, III, e art. 187 do CTN); (4) proprietário fiduciário (art. 49, § 3º); (6) proprietário ou promitente vendedor de imóveis cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias (art. 49, § 3º); (7) proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (art 49, § 4º c/c. O art. 86, III); (9) de quantia ilíquida (art. 6º, § 1º, c/c. o art. 52, III); (10) cujos créditos foram constituídos após a distribuição do pedido de recuperação judicial (art. 67); (11) obrigações assumidas no âmbito das câmaras de compensação e liquidação financeira (art. 193).
Assim, as hipóteses de exclusão do plano de recuperação judicial devem se restringir às legalmente impostas no §3º do art. 49 da Lei 11.101/2005.
É que a norma contida no § 3° do referido artigo é excepcional, uma vez que afasta a incidência da regra em relação a alguns credores. Por conta disso, a interpretação dessa norma excepcional deve ser feita restritivamente.
Na hipótese dos autos, verifica-se às fls. 938-949, que o Banco Santos S/A firmou com a autora contrato de financiamento mediante abertura de crédito BNDES, o qual foi garantido por penhor de título de crédito e de bens, consubstanciado no "Instrumento particular de constituição de penhor de títulos de crédito e outras avenças" (fls. 1013/1019), assim como no "Instrumento particular de constituição de penhor de bens e outras avenças" (1022-1027), sendo os referidos créditos e suas garantias subrogados para a titularidade da apelante.
Dessa forma, em razão de o penhor não estar elencado no rol daqueles que não se sujeitam ao instituto da recuperação judicial, de que trata o §3º do art. 49 da Lei 11.101/2005, assim como pela expressa disposição prevista no §5º do mesmo artigo, devem os créditos do apelante constar do plano de recuperação judicial.
Reza o art. 49, §5º, da Lei 11.101/2005:
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
[...]
§ 5o Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que trata o § 4o do art. 6o desta Lei.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte de Justiça:
Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Contrato de crédito. Hipótese em que a garantia do banco é dinheiro dos depósitos em conta corrente e aplicações financeiras na forma de penhor. Incidência do disposto no § 5° do mesmo art. 49, da lei n.11.101/2005. Crédito que se subsume as regras da recuperação judicial. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70058544941, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 26/06/2014)
Ademais, como bem pontuou a Exma. Sra. Procuradora de Justiça Hercília Regina Lemke, "observa-se que todas as hipóteses de exclusão da recuperação judicial preconizadas no parágrafo terceiro do art. 49 versam sobre proprietários de bem em garantia, no intuito de manter a força desta e de viabilizar o melhor restabelecimento da atividade empresarial. De outro lado, o penhor, por não acarretar a transmissão da propriedade e configurar direito pignoratício, poderia, por conseguinte, sujeitar-se à recuperação."
2.3 Da necessidade de convocação de assembleia geral de credores.
Defende, ainda, o apelante, que o juízo de primeiro grau violou a norma procedimental ao deliberar sobre as objeções apresentadas, uma vez que tal atribuição somente competiria à Assembleia Geral de Credores que não chegou a ser convocada.
Contudo, pugna pela sujeição dos créditos ao plano de recuperação judicial, pedido que já restou deferido acima ou, alternativamente, pela determinação de realização de assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
Assim, resta prejudicada a análise deste ponto.
2.4 Do dispositivo:
Ante o exposto, vota-se por conhecer em parte do recurso e dar-lhe provimento para declarar que o crédito do apelante está sujeito ao plano de recuperação.
É como voto.

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