Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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TJMG. Art. 45 da Lei n. 11.101/2005. Interpretação

Data: 30/07/2015

Ao examinar a questão, Fábio Ulhoa Coelho argumenta que ele [o plano de recuperação] deve ser aprovado nas três instâncias classistas. Na classe dos empregados, pelo voto favorável de mais da metade dos credores, desprezado o valor dos seus créditos; nas demais, pelo voto favorável de mais da metade da totalidade dos créditos correspondentes e também pela maioria dos credores presentes ao evento. - (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 111)

Íntegra do v. acórdão:

Acórdão: Agravo de Instrumento n. 1.0024.07.463651-5/007, de Belo Horizonte.
Relator: Des. Alberto Vilas Boas.
Data da decisão: 14.02.2012.


Númeração Única: 0587445-79.2011.8.13.0000

Processos associados: clique para pesquisar

Relator:  Des.(a) ALBERTO VILAS BOAS
Relator do Acórdão:  Des.(a) ALBERTO VILAS BOAS
Data do Julgamento:  14/02/2012
Data da Publicação:  17/02/2012

EMENTA: EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. JULGAMENTO INICIADO E NÃO CONCLUÍDO. DESISTÊNCIA DO RECURSO. POSSIBILIDADE.- Iniciado o julgamento e colhido somente o voto do Relator é possível que o recorrente desista do recurso.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL N° 1.0024.07.463651-5/007 EM CONEXÃO COM OS AGRAVOS DE INSTRUMENTO Nº 1.0024.07.463651-5/006, Nº 1.0024.07.463651-5/008 E Nº 1.0024.07.463651-5/009 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): BANCO SANTANDER BRASIL S/A SUCESSOR(A)(ES) DE BANCO ABN AMRO REAL S/A - AGRAVADO(A)(S): S/A TUBONAL - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS

ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador EDUARDO ANDRADE , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM HOMOLOGAR A DESISTÊNCIA DO RECURSO.

Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2012.

DES. ALBERTO VILAS BOAS - Relator

06/12/2011
1ª CÂMARA CÍVEL
ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
AGRAVO DE INSTRUMENTO CV Nº 1.0024.07.463651-5/007 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): BANCO SANTANDER BRASIL S/A - AGRAVADO(A)(S): S/A TUBONAL - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS

Proferiu sustentação oral, pelo Agravado, o Dr. José Anchieta da Silva.

O SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS:
Sr. Presidente.
Ouvi com atenção a sustentação oral, tenho voto escrito.

VOTO
Conheço do recurso e enfatizo que a referência às páginas ora mencionadas nesta decisão referem-se ao AI nº 1.0024.07.463651-5/008, interposto pelo Banco do Brasil S/A, pois, o instrumento foi composto pela cópia integral do processo que tramita na primeira instância e assim é mais seguro dele se valer para orientar o conhecimento dos fatos relativos ao processo de recuperação judicial.
Por certo, quando for necessário far-se-á a referência de cada processo, a fim de individualizar o exame de algum argumento suscitado pelos agravantes.
Reputo, ainda, necessário determinar que os agravos de instrumentos sejam apensados uns aos outros. A origem da irresignação é a mesma - a decisão que homologou o plano de recuperação judicial da agravada - e, como certamente haverá recurso para a instância superior, não é aceitável que os recursos fiquem dispersos e haja o risco de que mais de um órgão julgador possa examinar a mesma questão e produzir, em consequência, decisões distintas e possivelmente conflitantes.
1 - O histórico da recuperação judicial de S/A Tubonal.

A sociedade agravada apresentou pedido de recuperação judicial em março de 2007, sendo certo que em 28/3/2007 foi publicada a decisão na qual a autoridade judiciária deferiu o seu processamento (f. 248).
Verifica-se dos autos que o primeiro plano de recuperação judicial, oferecido em 28/05/2007 pela recuperanda, foi rejeitado por todas as classes de credores, em Assembléia Geral realizada em 4 de outubro de 2007 (f. 1957/1961).
Diante da reprovação do plano e apoiando-se no princípio da preservação da empresa, a S/A Tubonal pronunciou-se pela homologação do plano de recuperação com algumas modificações propostas - dentre as quais o oferecimento de garantia real de imóveis pertencentes à Tabocas S/A, empresa por ela controlada (f. 2097/2127).
Lado outro, diversos credores pleitearam a decretação da falência da agravada nos termos do art. 56, § 4º da Lei nº 11.101/2005, que determina a convolação da recuperação judicial em falência quando da rejeição do plano de recuperação (f. 2467, 2717, 2731 e 2737).
O Ministério Público, que oficiou na primeira instância, opinou à f. 2601/2610 pela decretação da falência com fundamento no citado artigo e tendo em vista que:
"os balanços patrimoniais da recuperanda referentes aos meses de abril, maio, junho, julho e agosto de 2007, colacionados pelo Administrador às fls. 2460-2466, demonstram que a recuperanda vem acumulado sucessivos prejuízos, o que nos leva a questionar a real possibilidade de recuperação da empresa Tubonal" - (f. 2608)
Sobre os pedidos formulados pelos credores não houve qualquer decisão do Juiz a quo, razão pela qual o Ministério Público renovou seu parecer, em 17 de setembro de 2009, manifestando-se, novamente, pela decretação da falência (f.3234).
Em 30 de novembro de 2009, a S/A Tubonal colacionou petição com novas alternativas para pagamento dos credores consistentes em: i) a venda pela Tabocas Ltda de imóveis rurais de sua propriedade - avaliados em R$ 15.780.960,00 - e a utilização do produto da venda para pagamento de todos os créditos submetidos à recuperação; ou ii) a dação dos imóveis da Tabocas em pagamento aos credores (f. 3404/3405).

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público que, mais uma vez, posicionou-se pela decretação da falência, ressaltando o grande valor da dívida da recuperanda com a União - que não se encontrava inscrita no quadro de credores (f. 3484).
Entretanto, considerando o interesse de diversos credores na nova proposta, o órgão ministerial, excepcionalmente, reconheceu a possibilidade - a despeito da ausência de previsão legal - de realização de uma segunda assembléia geral (f. 3610/3611), razão pela qual a autoridade judiciária determinou a intimação da recuperanda para a apresentação de um novo plano (f. 3630).

Em 7 de janeiro de 2011 a S/A Tubonal apresentou o novo plano de recuperação, noticiando a existência de negociação para a venda de imóveis rurais de propriedade da Tabocas S/A, localizados no município de Sete Lagoas, que seriam adquiridos pela Carval Investor (f. 3679/3681).
Em síntese, a nova proposta elaborada consistiria em:
"a) Valor do pagamento: R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais)
b) Origem do recurso: alienação de ativos imobiliários da controlada Tabocas Ltda;
c) Imputação do pagamento: quitação de 100% do valor dos créditos submetidos à recuperação, mediante rateio a todos os credores na proporção dos respectivos créditos;
d) Forma de pagamento: à vista, mediante depósito judicial;
e) Prazo de pagamento: Até 150 (cento e ciquenta) dias, contados da aprovação desta proposta pela Assembléia Geral de Credores;
f) Outras condições: (i) liberação do bem do arresto decorrente de ação cautelar movida por credores trabalhistas, representados pelo Sindicato de Volta Redonda - RJ e (ii) autorização para a Recuperanda e a Tabocas Ltda concluírem a negociação com a Carval Investor e assinarem os instrumentos após a definição do modelo e da estrutura da operação de alienação de imóveis." - (f. 3680/3681)

Segundo esclareceu a recuperanda, a Carval Investors já havia oferecido a quantia constante no plano (15 milhões de reais) para adquirir os imóveis da Tabocas S/A, valor ligeiramente inferior ao apurado na avaliação realizada por profissional competente (R$ 15.890.960,08 - f. 3.404).
A Assembléia Geral de Credores foi designada para realizar-se em 17 de maio de 2011 e o edital foi devidamente publicado nos termos do art. 53 da Lei nº 11.101/2005.
Observa-se que várias objeções foram opostas ao plano pelos credores Banco do Brasil S/A (f. 3736/3737), Banco Santander Brasil S/A (f. 3759/3760) e Companhia Siderúrgica Nacional - CSN (f. 3775/3780), com fundamento no art. 55 da Lei nº 11.101/2005.
Conquanto a agravada tenha afastado as oposições manejadas, o Administrador Judicial, ao seu turno, afirmou que tais objeções deveriam ser discutidas na Assembléia Geral de Credores, em consonância com o disposto no art. 56 da Lei nº 11.101/2005 (f. 3798).

A Assembléia foi realizada na data prevista e o Administrador Judicial relatou que o plano apresentado teria sido alterado pela recuperanda, na medida em que os imóveis não seriam alienados à Carval Investors, mas à Financial Crédito Investimento Ltda pelo valor de R$ 10.300.000,00 (dez milhões e trezentos mil reais).
Todavia, informou o Administrador Judicial que, mesmo após a modificação, o plano foi aprovado e requereu a sua homologação pelo Juiz, nos termos do art. 58, § 1º da citada lei (f. 3833/f.3842),
Do mesmo modo a recuperanda manifestou-se pela homologação do plano com base nos mesmos argumentos suscitados pelo Administrador Judicial (f. 4378/4399).
Lado outro, a Cemig Distribuição S/A impugnou os argumentos acima relatados e apontou irregularidade na Assembléia Geral dos Credores, consistente da não apresentação da modificação do plano em momento anterior ao da realização da aludida Assembléia. Sustentou, ainda, que, em verdade, o plano não havia sido aprovado, tendo em vista a sua reprovação por 67,8% da classe dos credores quirografários (f. 4402/4406).
Cumpre salientar que a empresa Center Trading Indústria e Comércio S/A e credora quifrografária, apesar de não ter participado da citada assembléia gral de credores veio aos autos, após a juntada da ata da assembléia e pronunciou-se favoravelmente à aprovação do plano a ele aderindo (f. 4429).
Novamente instado a se manifestar, o Ministério Público recomendou a convolação da recuperação judicial em falência, na forma como autoriza o art. 73, III c/c o § 4º do art. 56, da Lei nº 11.101/2005 (f. 4435/4448).

É necessário esclarecer que o Banco do Brasil S/A opôs-se à homologação do plano de pagamento submetida à assembléia geral porquanto a venda de imóveis de propriedade de Taboas S/A para sanar as dívidas da ora agravada representaria uma fraude contra credores, tendo em vista que a primeira era garantidora de crédito usufruído pela segunda.
Outrossim, a União informou que além das inscrições de dívidas tributárias anteriormente informadas à f. 3414/3415 - e que totalizavam quantia superior a trinta milhões de reais - a recuperanda também possuía um débito de R$ 1.052.496,56 relativo ao FGTS.
Ressaltou, ainda, o disposto no art. 57 da Lei de Falências, que exige a apresentação pela recuperanda, após a juntada aos autos do plano aprovado, de certidões negativas de débitos tributários, nos termos do disposto no Código Tributário Nacional (f. 4255/4526).
Ao examinar a deliberação aprovada pelos credores na citada assembléia e as objeções suscitadas por alguns deles que era contrários, o Juiz a quo homologou o plano sob a ótica de que o postulado da preservação da empresa deveria predominar:
"Analisando o percentual obtido na ACG de 32,887% dos credores quirografários que aprovaram o plano, insistir na reprovação deste em razão da falta de ínfimo percentual, seria vulnerar o espírito da nova Lei que busca acima de tudo a preservação da empresa." - (f. 4540).

Além disso, ressaltou que:
"[...] embora a empresa Center Trading Indústria e Comércio S/A não tenha participado da ACG, veio aos autos após a juntada da Ata da Assembléia para manifestar-se favorável a aprovação do plano. Cumpre salientar que dita empresa está na classe dos credores quirografários, e considerando o seu crédito de R$ 1.225.676,75 todos os requisitos para aprovação do plano estão presentes, não mais nos termos do art. 58, mas nos termos do art. 45 da Lei nº11.101/2005." - (f. 4541).
É contra a decisão que homologou o plano de recuperação judicial que se insurgem os credores por meio dos Agravos de Instrumento nºs 1.0024.07.463651-5/006, de Cemig Distribuição S/A; 1.0024.07.463651-5/007, do Banco Santander Brasil S/A; 1.0024.07.463651-5/008 do Banco do Brasil S/A e 1.0024.07.463651-5/009 de Fornasa S/A.
Sob a ótica do ora recorrente, a autoridade judiciária não poderia ter homologado o plano de recuperação judicial, porquanto não se obteve o percentual mínimo estabelecido na lei no que concerne à classe dos credores quirografários, na que se inclui.
Argumenta-se que após a realização da assembléia geral de credores não era lícito admitir que credor outro pudesse comparecer aos autos para aderir à proposta da agravada, e, assim, como não se atendeu às exigências legais, a obrigação da autoridade judiciária seria convolar a recuperação judicial em falência.
2 - Mérito.
Antes da entrada em vigor da Lei nº 11.101/2005, a doutrina construiu entendimento segundo o qual o modelo legal então vigente disciplinado pelo Dec.lei nº 7.661/45 deveria ser reformulado, pois, eram extremamente restritos os meios que propiciassem ao comerciante em má condição econômica a possibilidade de prosseguir com a atividade empresarial e evitar a bancarrota.
Por certo, nem mesmo o instituto da concordata atendia a essa pretensão, pois, na visão de Moacyr Lobato de Campos Filho
"a estrutura legal da concordata condenava os credores quirografários - assim entendidos os que não são titulares de créditos dotados de preferência legal revelada por um privilégio ou por garantia real - a suportaram sozinhos os ônus decorrentes da tentativa de reequilíbrio do empresário ou das sociedades exercentes da atividade econômica.
A sujeição exclusiva dos credores quirografários à concordata constituiu odiosa discriminação em desfavor destes, verdadeiros financiadores dos demais passivos das empesas submetidas ao regime legal da concordata." - (Falência e Recuperação. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2007, p. 19).
A instituição da recuperação judicial objetivou privilegiar a possibilidade de a atividade econômica da empresa ser preservada e compatibilizá-la com os interesses de todas as classes de credores, de modo que, mediante a coordenação de um administrador judicial, seja possível encontrar uma solução para a dificuldade financeira por aquela sofrida e que pode ser obviada sem a necessidade de declaração da falência.

Nesse particular, o citado autor enfatiza que:
"A recuperação, sobretudo a judicial, estende seus lindes a outros grupos de credores, pretendendo que o processo de recuperação envolva o maior número deles na consecução de sua implementação. Não se destina o instituto da recuperação judicial a exclusivamente cuidar da situação do devedor. Ao contrário, visa muito mais à harmonização dos interesses titularizados pelos empregados da empresa em crise e dos seus credores, do que propriamente assegurar ao devedor a superação da situação de crise econômico-financeira por ele experimentada, com o objetivo exclusivo de ajudá-lo. Tanto mais que a própria lei prevê a hipótese de afastamento do devedor ou dos administradores da sociedade submetida ao processo de recuperação judicial, se desatendidos os requisitos legalmente estabelecidos para a conservação daqueles à frente do empreendimento.
Com a recuperação judicial, a lei pretende mais, em última análise, a preservação da própria empresa, para que cumpra sua função social constitucionalmente estabelecida, servindo ainda de estímulo à atividade econômica.

São múltiplos, portanto, os objetivos almejados pelo legislador ao consagrar a recuperação judicial como meio hábil a promover o soerguimento da empresa em estado de crise econômico-financeira, ainda não insolvente, mas em situação passível de reequilíbrio." (obra citada, p. 21).
Esse objetivo encontra-se delineado no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 segundo o qual "a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".
Enfim, busca-se por meio da recuperação judicial a preservação da empresa "titular de um interesse econômico específico e de todos os outros, direta ou indiretamente, a ela vinculados e que vão desde a conservação da empresa em sua face de fonte produtora até a realização pelos interesses de seus empregados e de terceiros, mormente credores e Fisco" - (autor e obra citados, p. 34/35).
Na espécie em exame não é possível reputar como consistente o plano de recuperação judicial submetido aos credores e que implicaria, na essência, na alienação de dois imóveis rurais de uma empresa controlada pela ora agravada e que é garantidora de operações de crédito firmadas com o Banco do Brasil S/A.
Sim, porque a proposta aceita pelos credores abrangeria a alienação desses imóveis pelo valor de dez milhões e trezentos mil reais quando, anteriormente, admitia-se que esses bens teriam valores que, somados, equivaleriam a mais de quinze milhões de reais.

Não se pode deixar de considerar que, segundo se observa da manifestação do Ministério Público em primeira instância - refiro-me ao parecer de f. 4592/4605 do AI nº 1.0024.07.463651-5/008 - a soma dos créditos trabalhistas (R$ 2.258.000,00), credores com garantia real (R$ 5.284.227,48) e credores quirografários presentes (R$ 5.642.061,78) supera em mais de vinte por cento a quantia pela qual os imóveis serão vendidos.

Outrossim, a agravada possui uma dívida tributária de mais de trinta e um milhões de reais com a União, incluído o FGTS, e não há como garantir que disponha de meios hábeis para, mesmo que prosseguindo com a sua atividade-fim, conseguir pagar a todos e restabelecer-se no cenário econômico.
Por certo, não haverá como o devedor cumprir, à luz do que informou a União, o preceito do art. 57, da Lei nº 11.101/2005 segundo o qual é sua a obrigação de apresentar as certidões negativas de débitos tributários.

Outro aspecto que chama a atenção é o fato de que a única unidade industrial da empresa situa-se em Volta Redonda (RJ) e é objeto de arrendamento anteriormente firmado com a empresa Fornasa S/A. Por ser devedora do Banco do Brasil S/A de quantia bastante significativa (mais de dez milhões de reais), a Fornasa firmou acordo para pagar a dívida em trinta e sete parcelas, sendo certo que a agravada permaneceu na condição de depositária dos bens dados em garantia e incumbiu-se de repassar à instituição financeira o valor mensal do arrendamento, o que não ocorreu.

Ocorreu que, em face do inadimplemento da Fornasa S/A, o processo de execução foi retomado e o imóvel, com os bens móveis, acabou sendo arrematado pelo Banco do Brasil S/A, sendo certo que o INSS e a Fazenda Nacional pleitearam o direito de preferência sobre o produto da arrematação que ainda não foi julgado.

É o que se extrai de recente acórdão oriundo da 36ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça - a Apelação Cível nº 0121607-64.2006.8.26.0100 - no qual o aludido órgão fracionário deu provimento ao apelo de Fornasa S/A para reconhecer, na segunda fase da ação de prestação de contas ajuizada contra a S/A Tubonal, que seu crédito importa em quantia superior a dezessete milhões de reais.
Segundo se observa do acórdão - cuja juntada determinei aos autos e trazido em memorial pela Fornasa S/A -
(...) a Fornasa e a Cobrasma, do mesmo grupo econômico, com a ciência da Tubonal, formalizaram acordo com o Banco do Brasil, em razão de execução movida por este contra aquelas.
Nele constou que a Tubonal, arrendatária da Fornasa, pagaria as prestações do arrendamento diretamente ao Banco do Brasil, a partir de janeiro/2000.
Contudo, em razão de descumprimento do acordo, o banco pediu prosseguimento da execução, em 09.02.00 (fls. 282), e os bens acabaram sendo arrematados por ele mesmo, naqueles autos, em 01.06.00 (fls. 295/335).

Mas, a carta de arrematação não foi registrada em razão de preferências manifestadas pelo INSS e pela Fazenda Nacional (fls. 484, 488 e 590).
Assim, a Fornasa continuou na posse indireta do imóvel objeto do contrato de arrendamento, podendo, sim, continuar exigindo as contas de sua arrendatária, a Tubonal, condenada na primeira fase a prestá-las.

E razão assiste à autora no que diz respeito ao teor da sentença.
À falta de impugnação específica e de apresentação de documentos tendentes a comprovar pagamentos que porventura a ré tenha efetuado, devia ser acolhida a conta de folhas 644/646, trazida pela autora, Fornasa, para considerá-la credora de R$ 17.719.429,99 e não de R$ 749.650,12, correspondentes a de IPTU (fls. 676) como constou da sentença, ao que tudo indica por erro material, uma vez que a fundamentação se afina com tal entendimento.

É possível concluir, então, que a posse exercida pela agravada é precaríssima - se é que já não mais a tem em face de possível imissão na posse pelo credor arrematante - pois, na medida em que ocorrer a solução da pendência entre o Banco do Brasil S/A, o INSS e a Fazenda Nacional, é inegável que poderá ser obrigada a deixar o imóvel a fim de que o novo proprietário a ele dê o destino que achar mais conveniente. Não se tem, então, garantia alguma de que o objeto da atividade empresarial poderá ser exercido em imóvel de propriedade de terceiro.
Nesse particular, a advertência feita por Fábio Ulhoa Coelho, ao analisar o art. 53, da Lei nº 11.106/2005, é bastante significativa, pois
O plano de recuperação deve indicar pormenorizada e fundamentadamente o meio ou meios pelos quais o devedor deverá superar as dificuldades que enfrenta. A consistência econômica do plano está diretamente relacionada ao adequado diagnóstico das razões da crise e de sua natureza (se econômica, financeira ou patrimonial) e à adequação dos remédios indicados para o caso. Os órgãos de recuperação judicial, inclusive o juiz e o promotor de justiça, devem ter particular preocupação em que se alcance um plano viável e tecnicamente consistente, para que todos os esforços investidos, gastos realizados e providências adotadas se justifiquem, para que a perda de tempo e recursos caros à sociedade brasileira não frustre as expectativas de reerguimento da atividade econômica em foco. (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 158).
A verdade é que o recorrido já teve a oportunidade de submeter aos credores um plano de recuperação que não foi aprovado em outubro de 2007, circunstância que já permitia antever a necessidade de decretação da falência.

A tolerância dos credores, secundada pela exagerada flexibilidade com o Juiz a quo conduziu a interpretação da lei e sua aplicação ao caso concreto ainda propiciaram o que não existe na lei em comento e que consiste na apresentação de um plano alternativo, não obstante tenha sido o primeiro rejeitado.
Na realidade quem mais obteve vantagem, até o presente momento, com toda a tramitação da causa foi a recuperanda porquanto o processamento da recuperação judicial implica em suspender as ações e execuções que contra ela tramitam.

Por isso, o quadro econômico-financeiro atual que permeia a empresa em recuperação judicial leva a dizer que a proposta submetida aos credores, considerada aprovada e homologada pela autoridade judiciária não tem viabilidade alguma de propiciar o reerguimento de uma entidade jurídica que, somente com a Fazenda Nacional e um de seus credores (Fornasa S/A) tem dívida de mais de quarenta e sete milhões de reais, descartada ainda possível dívida de ICMS com a Fazenda Estadual.

É necessário dizer que do parecer apresentado, em 21 de outubro de 2010, por perito designado para analisar o balancete patrimonial da sociedade, pode-se dizer que a empresa ainda se encontra deficitária, apresentando receita operacional bruta mensal inferior às despesas operacionais, como se observa abaixo:
Este perito esclarece ao MM. Juiz, conforme Demonstração do Resultado do Exercício em anexo (encerrada em 31/05/2019 e 30/06/2010), que a diminuição da receita bruta, em 5,58%, foi agravada pelo aumento das despesas operacionais em 25,21%. No entanto, embora a receita bruta tenha diminuído em 6,90% - período compreendido entre junho/2010 e julho/2010 - a queda nas despesas operacionais, em 26,62%, favoreceu a redução do prejuízo líquido apurado: R$ 235.094,97 (junho de 2010) para R$ 210.852 (julho/2010). Portanto, consoante a todo exposto, para que a recuperanda Tubonal S/A possa ter êxito, no processo de recuperação judicial, é necessário que a sua receita operacional bruta mensal supere as despesas operacionais (administrativas e financeiras) assumidas. - (f. 3606, destaquei).

Dentro desse contexto, é possível extrair que a preservação da empresa não pode ser considerada de forma absoluta sem que se correlacione esse postulado com outros valores ínsitos a este processo que envolvem, até mesmo, saber se no âmbito do mercado a agravada tem condições de se reerguer, mesmo diante de um cenário econômico tão exasperante.

Ao examinar o art. 47, da Lei nº 11.101/2006, argumenta Fábio Ulhoa Coelho que:
Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos - materiais, financeiros e humanos - empregado nesta atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. Quando o aparato estatal é utilizado para garantir a permanência de empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresário para os seus credores.
(...)
Nesse contexto, pode-se afirmar que, em princípio, se não há solução de mercado para a crise de determinada empresa, é porque ela não comporta recuperação. Se nenhum empreendedor ou investidor viu nela uma alternativa atraente de investimento, e a recapitalização e a reorganização do negócio não estimulam nem mesmo os seus atuais donos, então o encerramento da atividade, com a realocação dos recursos nela existentes, é o que mais atende à economia. Quando não há solução de mercado, aparentemente não se justifica a intervenção do Estado (Poder Judiciário) na tentativa de recuperação da empresa. O próprio instituto jurídico da recuperação parece, prima facie, um despropósito no sistema econômico capitalista. Se ninguém quer a empresa, a falência é a solução do mercado, e não há por que se buscar à força a sua recuperação. - (obra citada, p. 116/117).

Não há, como se observa da realidade econômica vivenciada pela recorrida uma perspectiva de mercado que autorize concluir que terá meios de honrar, não somente as dívidas atuais, mas aquelas outras já mencionadas e as que estão por vir em razão da continuidade do empreendimento.

Logo, se a solução para a crise não pode ser dada pela iniciativa privada, não será o Poder Judiciário que conseguirá criar condições para o seu reerguimento perante a sociedade.
É preciso reconhecer, ainda, que no âmbito da assembléia geral de credores não foram atendidos os requisitos exigidos pela lei para a aprovação do plano de recuperação judicial da agravada.

A primeira proposta já havia sido rejeitada pelos credores em assembléia realizada em maio de 2007, mas como o Juiz a quo não adotou postura conclusiva alguma e permitiu que a recuperanda apresentasse novo plano mais de dois anos após aquela recusa, realizou-se em maio de 2011 nova reunião para examinar a alternativa encaminhada pela devedora.
Observa-se dos autos que todos os credores trabalhistas a aprovaram integralmente e 88,2% dos credores de garantia real presentes na assembléia aderiram à proposta.
Mas, no que concerne aos credores quirografários, somente 32,11% dos votantes aceitaram a alternativa encaminhada pela recuperanda e 31,03% desses credores presentes a aprovaram.
Ora, a aprovação do plano de recuperação deve abranger todas as instâncias dos credores e por sua maioria conforme dispõe a lei:
Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.
§ 1º Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.
§ 2º Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito

Outrossim, o art. 41 da Lei n 11.101/2005 assevera que:
Art. 41. A assembléia geral será composta pelas seguintes classes de credores:
I - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho;
II - titulares de créditos com garantia real;
III - titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.
§ 1º Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor.
§ 2º Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

Ao examinar a questão, Fábio Ulhoa Coelho argumenta que
Ele [o plano de recuperação] deve ser aprovado nas três instâncias classistas. Na classe dos empregados, pelo voto favorável de mais da metade dos credores, desprezado o valor dos seus créditos; nas demais, pelo voto favorável de mais da metade da totalidade dos créditos correspondentes e também pela maioria dos credores presentes ao eventos. - (obra citada, p. 111).
Consoante argumentou o ilustre Promotor de Justiça que oficiou na primeira instância, Dr. José Renato Rodrigues Bueno, e mediante a análise dos quadros de credores feita à f. 493/495 de seu parecer, a proposta foi acolhida de forma unânime pelos credores trabalhistas e por expressiva maioria pelos credores com garantia real, conforme antes mencionado.
No que concerne aos credores quirografários, dentre os votantes a aprovação de 32,11% e dentre os presentes o índice de aprovação foi de 31,03% (f. 495/496).
É visível, então, que na classe dos quirografários mais da metade do total dos créditos titularizados pelos credores foi rejeitada (67,88%) e a maioria dos credores presentes à assembléia também não aceitou o plano (65,59%).

Sabe-se que, pela referida lei, a rejeição do plano gera a decretação da falência (art. 56, § 4º), mas, ainda é possível que Juiz o homologue na forma autorizada pelo art. 58, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:
a) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
b) a aprovação de duas classes de credores nos termos do art. 45 da lei, ou, caso haja somente duas classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos uma delas;
c) na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de um terço dos credores computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 da lei.
Percebe-se que, se os itens a e b foram atendidos, não se demonstrou que tenha sido obtido o voto favorável de mais de um terço dos credores computados na forma do art. 45, §§ 1º e 2º da lei, pois, dentre os credores votantes e credores presentes, a aprovação foi inferior a 33,33%.

Ora, não se pode admitir que no exercício de uma prerrogativa excepcional queira ainda o Juiz flexibilizar a aplicação da norma e admitir que, após a realização da assembléia geral de credores, um credor quirografário que dela não participou possa aderir à proposta, a fim de completar o percentual mínimo exigido pela lei.
A preclusão quanto ao exercício do direito de votar e estar presente é evidente e não pode ser tolerada, sob pena de não haver segurança jurídica quanto a qual espécie de providência deverá ser adotada pelo Juiz após a realização da assembléia geral dos credores. A discricionariedade que a lei atribui ao Juiz é para aprovar ou não o plano que quase foi aceito pelos credores, desde que o quorum qualificado tenha sido alcançado na assembléia geral e não em momento posterior à sua realização e que antecede a decisão judicial em comento.

Ademais, a invocação da regra da preservação da empresa não é aceitável depois que foi dada à recorrida duas oportunidades para apresentar um plano de recuperação judicial que pudesse ser implementado de modo a reerguê-la com apoio nas leis de mercado e a colaboração dos credores.

Não deve impressionar, ainda, o fato de os balanços apresentados no segundo semestre de 2009 terem apontado para resultados favoráveis na execução do objeto social da empresa. O decorrer do tempo e a falta de apresentação de um plano consistente de recuperação não afasta a ideia de que a agravada não tem condições econômicas de suportar o pagamento de dívidas tributárias e outras de natureza contratual ou judicial que reduzem sua capacidade de reerguimento a curto e médio prazo.
Logo, não sobra outra alternativa que não a decretação da falência da agravada, apesar dos esforços desenvolvidos desde o momento do processamento da recuperação judicial há mais de três anos.
Dessa forma e fundado no art. 73, III, da Lei nº 11.101/2005, dou provimento ao recurso para decretar a falência de S/A Tubonal e fixo o termo legal em dezembro de 2006 - que equivale a 90 dias contados do pedido de recuperação judicial ajuizado em março de 2007 (art. 99, II, da Lei nº 11.101/2005).
Fica delegado ao Juiz a quo a competência para implementar as medidas a que se refere o art. 99 da Lei nº 11.101/2005.
Custas, pela agravada.
O SR. DES. GERALDO AUGUSTO:
Peço vista dos autos.
SÚMULA :      PEDIU VISTA O 1º VOGAL, APÓS VOTAR O RELATOR DANDO PROVIMENTO AO RECURSO.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Assistiram ao julgamento, pelo Agravado e pelo Interessado, os Drs. Caio Soares Junqueira e Rafael Marco Cavalero da Silva, respectivamente

O SR. PRESIDENTE (DES. EDUARDO ANDRADE):
O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 06.12.11, a pedido do 1º Vogal, após votar o Relator dando provimento.

O SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS:
Sr. Presidente, pela ordem.
Antes de V. Exª passar a palavra ao 1º Vogal, registro que na última sessão ordinária do mês de dezembro do ano passado, esses quatro Agravos de Instrumento foram chamados a julgamento e, após ouvir as sustentações orais, proferi voto no sentido de dar provimento a três deles, a fim de indeferir o pedido de recuperação judicial da Agravada e, em consequência, declarar a falência da aludida Empresa.
Após proferir esse voto, o eminente Des. Geraldo Augusto pediu vista, mas nesse intervalo de tempo, entre aquela Sessão e o dia de hoje, todos os Agravantes apresentaram um pedido de desistência do recurso de agravo de instrumento. Então, fiz um voto complementar, cuja leitura passo a fazer.

VOTO
Senhor Presidente, após proferir voto no sentido de indeferir o pedido de recuperação judicial e declarar a falência da agravada, percebe-se das notas taquigráficas que o 1º Vogal pediu vista dos autos na última sessão ordinária de dezembro de 2011.

Em petição avulsa, a ora agravante postulou a desistência do recurso e antecipou pronunciamento no sentido de desistir (rectius: renunciar) do prazo recursal.
Não obstante o julgamento já tenha sido iniciado e não haja ocorrido a sua conclusão - em face da necessidade de se coletar os votos dos Vogais - extrai-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o pedido de desistência pode ser formulado e deve ser acolhido nessas circunstâncias, como se observa dos seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL. INÍCIO DO JULGAMENTO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO COMUNICADA POR AMBAS AS PARTES. PEDIDO DE EXTINÇÃO. ACOLHIMENTO COMO DESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE.

1. Concordando ambas as partes com a perda superveniente de objeto da ação, acolho o pedido deduzido às fls. 254-255 como desistência do recurso, cabendo a extinção do procedimento recursal conforme pleiteado pelas partes, ainda que iniciado o julgamento, pendente pedido de vista formulado por integrante do colegiado.
2. Recurso julgado prejudicado. - (Pet no AResp nº 2.973, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 19/12/2011).
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA APRESENTADO APÓS INICIADO O JULGAMENTO COM VOTO DO RELATOR. POSSIBILIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ PROCESSUAL OU INTERESSE PÚBLICO NA UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA.

1. Afora os casos onde são identificadas razões de interesse público na uniformização da jurisprudência (v.g. recurso representativo da controvérsia, art. 543-C, do CPC, ver QO no REsp. n. 1.063.343-RS, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17.12.2008) ou os casos onde se evidencia a má-fé processual em não ver fixada jurisprudência contrária aos interesses do recorrente quando o julgamento já está em estado avançado (ver EREsp. n. 218.426 - SP, Corte Especial, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 10.4.2003), a regra geral é pela possibilidade da desistência do recurso especial a qualquer tempo. Inclusive com o julgamento já iniciado e com pedido de vista.

2. No sentido da possibilidade da desistência do recurso com o julgamento já iniciado com pedido de vista seguem os precedentes: do Supremo Tribunal Federal, RE n. 113.682/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 11.10.2001; RE n. 121.791/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15.10.92; deste Superior Tribunal de Justiça, REsp n. 63.702/SP,Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 26.08.96; REsp n. 28.977/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 26.09.94; e REsp n. 85.277/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 16.12.96; REsp. n. 890.529 / RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 21.10.2009; RMS n. 20.582/GO, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 18.10.2007.

3. Desistência homologada. - (Resp nº 689.439, 2ª Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 22/3/2010).
Sendo assim, a pretensão da recorrente deve ser acolhida e este Relator somente lamenta que as partes não tenham tido essa capacidade de obter o consenso no âmbito das reuniões havidas entre os credores e a empresa em recuperação judicial. É preciso que todos reflitam sobre essa forma de agir para os casos futuros, porquanto não é razoável que somente o voto de um dos integrantes da turma julgadora seja o elemento indutor de uma aproximação maior entre os credores e a devedora
Fundado nessas razões, julgo prejudicado o recurso em razão da desistência (art. 501, CPC).

O SR. DES. GERALDO AUGUSTO:
Sr. Presidente.
Também homologo a respectiva desistência dos Agravos, incluindo nesta homologação a desistência, também, do prazo de recurso eventual desta decisão de hoje, para possibilitar a mais rápida feitura do acórdão.

A SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE:
De acordo.

SÚMULA :      HOMOLOGARAM A DESISTÊNCIA DO RECURSO.

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