TJRS. Art. 61 da Lei n. 11.101/2005. Interpretação

Ademais, como bem destaca o ilustre doutrinador Fábio Ulhôa Coelho, em sua obra "Comentários à Lei de Falências", 7ª ed., p. 208": "Em princípio, é imutável esse plano. Se o beneficiado dele se desviar, corre o risco de ter a falência decretada. Não pode, porém, a lei ignorar a hipótese de revisão do plano de recuperação, sempre que a condição econômico financeira do devedor passar por considerável mudança. Nesse caso, admite-se o aditamento do plano de recuperação judicial, mediante retificação pela Assembleia dos Credores. A retificação está sujeita ao mesmo quórum de deliberação previsto para aprovação do plano original. Se pretender o aditamento, o beneficiado deve aduzir requerimento acompanhado da exposição circunstanciada dos fatos que fundamentam a revisão do plano, o que inocorreu na espécie.

Íntegra do acórdão: 

Agravo de Instrumento n. 70035509736, de Porto Alegre.
Relator: Des. Jorge Luiz Lopes do Canto.
Data da decisão: 24.11.2010.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO E FALÊNCIA. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DESATENDIMENTO AOS PRECEITOS LEGAIS. DESCONSTITUIÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO. ALTERAÇÃO DO PLANO A SER SUBMETIDA À NOVA ASSEMBLÉIA GERAL. PROCEDIMENTO DE DESTITUIÇÃO DOS ADMINISTRADORES. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. 1. Na homologação do plano de recuperação judicial, cabe ao Judiciário aferir sobre a regularidade do processo decisório da Assembléia de Credores, se esta foi realizada de forma adequada e foram atendidos os requisitos legais necessários para tanto, levando-se em consideração ainda a viabilidade econômica da empresa cumprir o plano ajustado, ou mesmo se há a imposição de sacrifício maior aos credores, para só então proferir decisão concedendo ou não a recuperação judicial à empresa agravada. 2. No caso dos autos, é possível verificar que a venda a venda do imóvel matriculado sob nº 113.554 do Registro de Imóveis da 2ª Zona de Porto Alegre, pertencente à empresa recuperanda, objeto do "Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Imóvel com Cláusula Resolutiva e Outras Avenças", datado de 16/07/2008, não foi levada a efeito nos mesmos moldes e condições aprovadas pela Assembléia de Credores, importando em prejuízo a estes, o que por si só tem o condão de induzir à rejeição do plano de recuperação. 3. Não há indícios razoáveis quanto a pratica de condutas a ensejar a destituição dos sócios administradores, a teor do que estabelece o art. 64 da Lei 11.101/2005, de sorte que não merece prosperar o recurso neste ponto. 4. Releva ponderar, ainda, que para destituição dos sócios administradores deve ser realizado pedido certo, bem como dadas as causas jurídicas que autorizam o pleito formulado em incidente próprio, elencadas taxativamente na norma legal precitada, de sorte que haja dilação probatória para apurar a responsabilidade daqueles. Dado parcial provimento ao agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
QUINTA CÂMARA CÍVEL
Nº 70035509736
COMARCA DE PORTO ALEGRE
ANTONIO AUGUSTO HUEBEL REBELLO E OUTROS
AGRAVANTE
ARCHEL INCORPORADORA LTDA - RECUPERACAO JUDICIAL
AGRAVADO
ARCHEL INCORPORADORA LTDA
INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO E DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA.

Porto Alegre, 24 de novembro de 2010.

DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO,
Relator.

I - RELATÓRIO
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR)
ANTÔNIO AUGUSTO HUEBEL REBELLO interpôs agravo de instrumento, nos autos do pedido de recuperação judicial movido por ARCHEL INCORPORADORA LTDA., contra a decisão que homologou do plano de recuperação judicial diverso do definido pela Assembléia Geral de Credores.
Sustentou que a aprovação do plano de recuperação se deu na Assembléia Geral de Credores realizada em 06/10/2008. Aduziu que, nesta ocasião, os credores acordaram sobre o modo de pagamento.
Asseverou que restou ajustado que a venda do imóvel objeto da matrícula 113.544 do Cartório de Registro de Imóveis da 2ª zona de Porto Alegre pelo valor de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Além disso, o restou acordado o compromisso da promitente compradora de pagar uma dívida de até R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) que a devedora possuía com a Prefeitura Municipal de Porto Alegre.
Afirmou, ainda, que a empresa Gold Califórnia Empreendimentos Imobiliários Ltda. se dispôs a adquirir o imóvel que fora objeto do negócio firmado na Assembléia Geral de Credores, em condições diversas das anteriormente ajustadas.
Ressaltou ser abusivo os honorários advocatícios auto-contemplados pelo procurador da recuperanda, uma vez são 20% do valor da venda do imóvel, qual seja, de R$ 980.200,00 (novecentos e oitenta mil e duzentos reais).
Aduziu, ademais, que ser equivocada a decisão que homologou o plano de recuperação judicial, tendo em vista que desconsiderou o acordo anteriormente aprovado pela Assembléia Geral de Credores.
Sustentou, ainda, ser cabível a destituição dos administradores societários e judicial, com base no disposto no art. 64, III e V, b ou
Requereu o efeito suspensivo e, ao final, o provimento do agravo de instrumento interposto, para cassar a decisão agravada, tanto para determinar o afastamento dos administradores societários e judicial da recuperanda, bem como cassar a sentença homologatória do plano de recuperação judicial.
Contra-arrazoado o recurso às fls.1029/1043 dos autos
O Procurador do Ministério Público opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (fls. 1055/1067).
Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.

II - VOTOS
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR)
Admissibilidade e objeto do recurso
Eminentes colegas, o recurso intentado objetiva a reforma da decisão que homologou do plano de recuperação judicial diverso do definido pela Assembléia Geral de Credores.
Os pressupostos processuais foram atendidos, utilizado o recurso cabível, há interesse e legitimidade para recorrer, este é tempestivo e foi devidamente preparado (fl. 29), inexistindo fato impeditivo do direito recursal, noticiado nos autos.
Assim, verificados os pressupostos legais, conheço do recurso intentado para o exame das questões suscitadas.
Mérito do recurso em exame
Inicialmente, consigno que nesta mesma sessão está sendo julgado o agravo de instrumento nº 70035476829, interposto pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul contra a decisão que homologou o plano de recuperação judicial da empresa Archel Incorporadora Ltda., sendo que as razões recursais, em suma, são semelhantes, ou seja, tendo o mesmo objeto recursal, ou seja, pedem a desconstituição da decisão homologatória, sob o argumento de que não foi considerado o acordo que lhe serviu de base.
Portanto, não sendo obedecidos os parâmetros estabelecidos no plano de recuperação que havia sido anteriormente aprovado na Assembléia de Credores, em outubro de 2008, o que importaria em prejuízo aos credores, igualmente não pode prevalecer o plano apresentado.
Assim, de modo a evitar decisões conflitantes, transcrevo a fundamentação do voto proferido naquele feito, cujo julgamento merece ser levado a efeito de forma conjunta, a qual fica fazendo parte integrante deste recurso, a fim reformar a decisão agravada, pelos motivos a seguir alinhados:
Preambularmente é de ser ressaltado que a parte agravante se insurge contra a decisão que homologou o plano de recuperação judicial da agravada, sob o argumento de que desconsiderou completamente os termos aprovados na Assembléia Geral de Credores, autorizando a venda do imóvel que embasa o plano de recuperação, não nas condições do instrumento contratual datado de 16/07/2008, mas naquelas acordadas tão somente entre a empresa recuperanda, a promitente compradora e a sua fiadora, em evidente prejuízo ao interesse dos credores.
No que diz respeito ao tema relativo à homologação do plano de recuperação judicial, cabe aqui colacionar os ensinamentos do doutrinador Fazzio em sua obra a Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresa, a seguir transcritos:
O plano de recuperação judicial proposto pelo devedor poderá ser aprovado ou rejeitado pelos credores. Se aprovado pela assembléia, esta indicará os membros do Comitê, se o juiz não o fez o despacho de processamento.
Uma vez referendado o plano pela assembléia geral de credores, sob qualquer um dos critérios legais, o juiz o deferirá, constituindo-se referida sentença em título executivo judicial...
A homologação judicial do plano aprovado pelos credores não é peculiar a todos os sistemas jurídicos regentes da insolvência. Na maioria dos países, o referendo dos credores é suficiente, restando ao judiciário eventual revisão, quando provocado pela impugnação de credores sobre seus interesses ou sobre a legalidade dos meios adotados para a aprovação. É digno de registro o que consta do projeto de guia legislativo sobre regime de insolvência da Uncitral: "quando se exige a intervenção do tribunal, normalmente se supõe que confirmará um plano aprovado pela maioria requerida de credores. Muitos países permitem aos tribunais desempenhar um papel ativo no que respeita a vincular os credores fazendo com que o plano vigore para uma categoria de credores que não o tenha aprovado. Nesses casos, o tribunal restaria realizando um trâmite de caráter judicial; não se trata de examinar as razões comerciais que serviram de base para a aprovação do plano, senão que se comprove que o processo decisório se desenvolveu corretamente e que foram cumpridos os requisitos necessários. O tribunal poderá rejeitar o plano se estima que não tenham sido protegidos devidamente os interesses dos credores dissidentes (porque, por ecemplo, receberiam menos do que deveriam receber na liquidação), ou se há provas de fraude no processo de aprovação...

Portanto, para a homologação do plano de recuperação judicial, cabe ao Judiciário aferir sobre a regularidade do processo decisório da Assembléia de Credores, se esta foi realizada corretamente e foram atendidos os requisitos necessários, levando-se em consideração ainda a viabilidade econômica da empresa cumprir o plano ajustado, ou mesmo a imposição de sacrifício maior aos credores, para só então proferir decisão concedendo ou não a recuperação judicial à empresa agravada.
No caso dos autos, analisando os documentos de fls.762/781 do presente feito, é possível verificar que a venda a venda do imóvel matriculado sob nº 113.554 do Registro de Imóveis da 2ª Zona de Porto Alegre, pertencente à empresa recuperanda, objeto do "Instrumento Particular de Compromisso de Venda E Compra de Imóvel com Cláusula Resolutiva e Outras Avenças", datado de 16/07/2008, não foi levada a efeito nos mesmos moldes e condições aprovadas pela Assembléia de Credores, importando em prejuízo a estes, o que por si só tem o condão de induzir à rejeição do plano de recuperação .
Assim, acolho integralmente o parecer de fls.945/958 do culto Procurador de Justiça Antônio Augusto Vergara Cerqueira, inclusive como razão de decidir, transcrito parcialmente a seguir, de sorte a evitar desnecessária tautologia:
3. O recurso deve ser provido.
Depreende-se dos autos, que a empresa Archel Incorporadora Ltda realizou pedido de recuperação judicial, tendo, em Assembléia Geral de Credores, datada de 06/10/2008, aprovado plano de recuperação da empresa o qual envolvia apenas a alienação de imóvel inscrito na matrícula nº 113.554 do Registro de Imóveis da 2ª Zona de Porto Alegre para que fossem quitados os débitos de determinados credores, entre eles, o agravante, conforme se vislumbra da Ata da mencionada Assembléia (fls. 848/849).
Ocorre que, após a Assembléia, a empresa recuperanda (promitente vendedora) foi notificada pela empresa Gold California Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA que a mesma desistia do negócio.
Em razão de tal fato, a empresa Archel Incorporadora Ltda ajuizou ação de cobrança contra promitente compradora e sua fiadora no intuito de receber o valores que haviam sido pactuados entre as partes, sendo que, em 16/11/2009, as empresas celebraram acordo judicial comprometendo-se a efetivar a transação de compra e venda do bem acima citado, porém, em bases diversas daquelas a que foram submetidas e acordadas pelos credores na Assembléia Geral.
Nesta linha, verifica-se, dos documentos ora acostados, que tal avença foi levada ao processo de recuperação judicial, sendo o plano da recuperação homologado nos termos do pacto firmado na demanda de cobrança.
Com efeito, assiste razão ao agravante.
Inicialmente, quanto ao tema, cumpre registrar alguns aspectos pertinentes.
É cediço que a peça mais importante do processo de recuperação judicial é o plano de recuperação judicial (ou de reorganização da empresa).
Isto porque, depende exclusivamente dele a realização ou não dos objetivos associados ao instituto, quais sejam, a preservação da atividade econômica e cumprimento de sua função social. Se o plano da recuperação é consistente, há chances de a empresa se reestruturar e superar a crise em que se encontra. Todavia, se o plano for inconsistente, limitar-se a um papelório destinado a cumprir mera formalidade processual, então o futuro do instituto é a completa desmoralização.
Nesta linha, ainda, cumpre ao plano de recuperação indicar, de forma pormenorizada e fundamentada, o meio pelo qual o devedor deverá superar as dificuldades que enfrenta. A consistência econômica do plano está diretamente relacionada ao adequado diagnóstico das razões da crise e de sua natureza e à adequação dos remédios indicados para o caso,
Por tal razão, os órgãos da recuperação judicial, inclusive o juiz e o promotor de justiça, devem dar atenção para que se alcance um plano viável e tecnicamente consistente, para que todos os esforços investidos, gastos realizados e providências adotadas se justifiquem, para que a perda de tempo e recursos caros à sociedade brasileira não frustre as expectativas de reerguimento da atividade econômica em foco.
No caso concreto, verifica-se, através dos documentos de fls. 762/781, que a venda não se perfectibilizou na forma e condições aprovadas pelos credores, trazendo, inclusive, prejuízo aos mesmos.
Frisa-se, por oportuno, que, na espécie, a venda do imóvel, bem como suas condições, são os elementos que sustentam todo o plano de recuperação judicial apresentado pela empresa devedora, na Assembléia de Credores, afetando a fonte de custeio da recuperação e o cronograma de pagamento dos credores, consoante se constata da leitura da Ata da Assembléia.
Neste sentido, vale colacionar o quadro feito pelo recorrente, em suas razões recursais, o qual bem elucida que a alteração contratual feita entre as empresas modificou, por inteiro o plano da recuperação, bem como, trouxe efetivo dano aos credores:

Assim, conforme os dados acima elencados e colhidos dos documentos dos autos, conclui-se que, com as modificações do negócio jurídico, o valor de entrada pelo bem passou a ser menor do aquele acordado anteriormente; deu-se um alongamento no prazo de pagamento referente ao saldo remanescente; não houve previsão de incidência de juros e correção monetária, sendo que, antes, havido sido definido que seria aplicado o INCC para correção; não há mais a fiança garantida pela empresa Gold Farb, havendo apenas como garantia nota promissória de caráter pro soluto, isto é, deixou-se de ter garantia real ao negócio; o pagamento de R$ 600.000,00, originalmente de responsabilidade da promitente compradora passou a ser da promitente vendedora; destinação dos primeiros recursos para credores diversos daqueles que fizeram parte do conteúdo do plano acordado na Assembléia, além de, ter restado prevista elevada quantia de honorários aos patronos da recuperanda.
Nesta linha, a forma com que foi acordada a verba honorária dos procuradores da recuperanda ofendeu os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade diante das peculiaridades do caso aqui em estudo.
Deste modo, se o plano de recuperação originariamente proposto é objeto de alteração, como se deu no presente caso, de acordo com o acima constatado, não se pode prejudicar os credores os quais não foram cientificados de tal modificação, uma vez que se tivessem conhecimento das novas condições, talvez não ficassem satisfeitos como ficaram quanto ao plano inicial.
Neste ponto, ainda, vale registrar que, a irregularidade quanto à ausência de cientificação dos credores acerca da alteração da negociação objeto/essência do plano de recuperação, é de conhecimento da empresa devedora, uma vez que esta requereu, na ação de recuperação judicial, a convocação de Assembléia para expor novo acordo entabulado com a promitente compradora, conforme fls. 552/560, porém, posteriormente, nos autos da ação de cobrança, manifestou-se pela desnecessidade da oitiva dos credores acerca das alterações realizadas na avença.
Outrossim, o artigo 56, §3º, da Lei de Recuperação Judicial prevê que:
"Art. 56 - Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicia, o juiz convocará a assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
(...)
§3º - O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes". Grifa-se.

Ocorre que, no caso concreto, consoante se verifica do acordo homologado, houve efetiva diminuição dos direitos dos credores os quais, repisa-se, sequer tiveram ciência do pacto, ou seja, não estavam presentes no momento da negociação da venda do imóvel objeto do plano de recuperação judicial.
Ademais, como bem destaca o ilustre doutrinador Fábio Ulhôa Coelho, em sua obra "Comentários à Lei de Falências", 7ª ed., p. 208":

"Em princípio, é imutável esse plano. Se o beneficiado dele se desviar, corre o risco de ter a falência decretada.
Não pode, porém, a lei ignorar a hipótese de revisão do plano de recuperação, sempre que a condição econômico financeira do devedor passar por considerável mudança. Nesse caso, admite-se o aditamento do plano de recuperação judicial, mediante retificação pela Assembleia dos Credores. A retificação está sujeita ao mesmo quórum de deliberação previsto para aprovação do plano original.
Se pretender o aditamento, o beneficiado deve aduzir requerimento acompanhado da exposição circunstanciada dos fatos que fundamentam a revisão do plano, o que inocorreu na espécie. Grifa-se.

Ainda, na lição do mencionado jurista, quando o plano de recuperação se mostrar, claramente, prejudical aos credores e à recuperação da empresa recuperanda, o julgador poderá deixar de homologá-lo, possibilitando a construção de um novo plano mais adequado entre devedor e credor, in verbis:
"Pela lei brasileira, os juízes, em tese, não poderiam deixar de homologar os planos aprovados pela Assembléia de Credores, quando alcançado o quórum qualificado da lei. Mas, como a aprovação de planos inconsistentes levará à desmoralização do instituto, entendo que, sendo o instrumento aprovado um blá-blá-blá inconteste, o juiz pode deixar de homologá-lo e incumbir o administrador judicial, por exemplo, de procurar construir com o devedor e os credores mais interessados um plano alternativo". Grifa-se.

De outra banda, salienta-se que há notícias de que outros credores também interpuseram agravo de instrumento contra a decisão ora vergastada, baseando-se em fundamentos semelhantes aos do ora agravante, isto é, insurgindo-se quanto à alteração do plano de recuperação sem a oitiva dos credores e nos moldes como o mesmo se deu.
Destarte, conforme bem sustentou o recorrente, em suas razões, a homologação do plano "(...) diante dos valores envolvidos e do risco de que a venda desse imóvel para a promitente compradora poderá acarretar a integralidade dos credores que ficarão desprovidos do maior patrimônio da empresa recuperanda, deixando os credores totalmente desprovidos de patrimônio para o caso de eventual colapso da empresa recuperanda, gerando inclusive um eventual esvaziamento de patrimônio em eventual decretação de falência (...)".
Assim, resta evidenciada a irregularidade cometida pela recorrida, já que houve substancial alteração do plano de recuperação judicial, sem a aprovação dos credores, acarretando irregularidade que não pode ser chancelada pela homologação de tal plano...

Ressalte-se, ainda, que não houve pedido de quebra da empresa por descumprimento do plano de recuperação, portanto, o julgamento fica adstrito ao objeto do recurso, mas apenas a desconstituição da decisão que homologou o plano aprovado, a fim de que a alteração levada a efeito neste em documento particular fosse apresentada em nova assembléia geral para ser aprovada ou rejeitada, hipótese esta que se vier a ocorrer importará na decretação da falência da empresa.
Por fim, conforme consignado pelo culto Procurador de Justiça à fl.1066 do presente feito, não há indícios razoáveis quanto à prática de condutas a ensejar a destituição de plano dos sócios administradores, a teor do que estabelece o art. 64 da Lei 11.101/2005, de sorte que não merece prosperar o recurso neste ponto.
Releva ponderar, ainda, que para destituição dos sócios administradores deve ser realizado pedido certo, bem como dadas as causas jurídicas que autorizam o pleito formulado em incidente próprio, elencadas taxativamente na norma legal precitada, de sorte que haja dilação probatória para apurar a responsabilidade daqueles.
A par disso, a destituição dos administradores deve observar aos princípios do contraditório e da ampla defesa, portanto, é imprescindível que seja oportunizado aqueles o direito de refutar os fatos que lhes são imputados, bem como produzir prova a esse respeito.
Dessa forma, havendo comprovação de que a venda do imóvel pertencente à empresa recuperando não foi realizada na forma e condições aprovadas pela Assembléia de Credores, cujas cláusulas foram alteradas sem que houvesse a aquiescência destes quanto à modificação realizada, deve ser parcialmente provido o presente recurso, a fim de que seja desconstituída a decisão que homologou o plano de recuperação judicial da empresa agravante, submetendo o negócio jurídico entabulado a nova assembléia de credores.

III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para desconstituir a decisão que homologou o plano de recuperação judicial da empresa agravante.

DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO - De acordo com o(a) Relator(a).
DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70035509736, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME ."

Julgador(a) de 1º Grau: ELIZIANA DA SILVEIRA PEREZ